合肥市司法局

（一）界定的必要性
（1）、有利于弥补立法的不足，使相关规定法定化。关于这两个概念，目前没有任何一部法律对其内涵加以界定。相反，《中华人民共和国乡镇企业法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国农业技术推广法》、《中华人民共和国农业机械化促进法》、《中华人民共和国农村土地承包法》等法律中，却频频地使用着这些概念。并且在使用中体现着二者的不同。例如《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定:必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。该条中集体经济组织成员是村民的定语，即村民的范围要比集体经济组织成员广。按照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条的规定村民会议由本村十八周岁以上的村民组成，所以村民会议又是对集体经济组织成员的限定，即必须是年满十八周岁的集体经济组织成员。既然法律中已隐性地体现着它们的内涵，那为何不将它们显形化、法定化呢？
（2）、有利于定分止争，解决成员资格纠纷。规制村民最基本权利的《村民委员会组织法》没有对村民这一概念给出明确定义。而村民在什么情况下可以成为集体组织成员，目前为止，也没有一部法律对其进行规制。即使有一些地方性法规有所规定，但仍无法应对生活中出现的复杂情况。对村民或者集体组织成员规定不细，或者说对它们不加以区分，容易引发集体组织成员资格的争端，而这种争端的外在表现形式就是村民待遇，包括享受本村的宅基地使用权、使用公共设施（如学校）的权利、承包经营权、参与决策的权利、参加征地补偿款、集体经济组织分红的分配权等利益之争。现行法律的缺位，给农村社会的稳定和和谐社会的构建带来了很大的麻烦。
（3）、有利于加强我国立法的科学性，维护法制的统一。不仅现行法律尚未对村民及集体组织成员进行界定和区分，即使是同一概念，在不同的法律或者在同一部法律的前后条文中，其实质内涵有时也不一致。如村民。在《中华人民共和国村民委员会组织法》第十二条中村民的内涵就与第十七中村民的内涵不一致。这一方面破坏了法制的统一性，另一方面也损害了法律的权威。所以从科学立法和维护法制的统一及法律的权威出发，也应对村民及集体组织成员进行界定和区分。
所以，我们认为应对村民及集体组织成员加以界定。如果认为修改全国性的法律困难，或者难以对全国作出统一规定的话，可以考虑在地方性法规或规章中加以规定或者通过立法解释加以界定。
（二）、村民及集体组织成员的区别
与村民及集体组织成员相联系的概念是农民。农民是一个社会学概念，农民是对职业的描述。农民不仅仅是一种身份，更重要的是一种职业。与之相对应的是市民，凡市民以外的人都可以称之为农民。改革以来，农民被分离为若干社区阶层。它们是：城市农村劳动者阶层、小城镇农村劳动者阶层、乡村劳动者阶层。然而，已经分化为不同阶层的这些农村社会成员仍然具有一些共同性：（1）户籍在农村，都是现行户籍分类中的“农村户口”；（2）都是户籍所在地社区集体经济的所有者；（3）农民工作和生活所在地的社区并不全在农村。绝大多数的家庭仍在农村，即使本人或者夫妻两都不在农村，但是，其孩子或者父母有可能都在农村，且拥有一份承包田；（4）他们的权利和义务很大程度上与农村相联系。农民的外延要大于村民和集体组织成员。农民这个概念可以在一个较为宽泛的领域使用，而村民和集体组织成员却较为狭小。一般地说，农民与村民及集体组织成员不太容易混淆。
最容易混淆的是村民与集体组织成员。它们的相同点是二者都是法律概念。不同点是：
（1）、从外延上讲，村民的外延要大于集体组织成员，即二者是种属关系。一般情况下，村民是指居住在本村，户籍在本村并且属于农业户籍的人口，即具有农民身份的人，我们一般把他们称为本村村民，即土著村民或者说集体组织成员。但随着20世纪80年代以来的农村社会成员跨区域流动，在农村工作和生活的除“本地人”之外又增添了一个“外地人”群体。这样村民的外延就发生了变化，除本村村民外，还包括“外地人”。两部分人都长期在乡村工作、生活和居住，与当地农村发生一定权利义务关系，从而构成了村民的肌体。所以，村民包括本村村民即集体组织成员与外地人。
（2）、从取得的条件上讲，成为集体组织成员的条件严于成为村民的条件。凡在一个地方居住的人可以称之为村民，但其不一定是集体组织成员，要成为集体组织成员必须符合严格的条件。所以，取得了村民资格并不等同于取得了集体组织成员资格。换言之，集体组织成员一定是村民，但村民则不一定是集体组织成员。
（3）、从使用的法域上讲，行政法上使用村民较多，而则是经济法或者民法上使用集体组织成员较多。因而在涉及村民自治事项时，用村民较为合适；在涉及经济利益时，用成员较为合适。社区农民集体组织成员资格须与其户籍相联系,因为社区居民还包括城镇非农业人口及本社区农民集体以外的农业经营者。
（4）、从历史与现状上考察,一定社区范围的全体成员应以村民小组为原则,村为例外予以明确界定。换句话说，集体组织成员往往在村民小组范围内使用，而村民则在行政村范围内使用。
（5）、从权利范围上讲，集体组织成员的权利要大于村民。一个外地人在某村长期居住，其可以取得村民资格，参加村民选举，但如果其没有被集体组织成员的村民会议同意取得集体组织成员资格的话，其就不能获取集体经济利益。集体组织成员除享有政治权利以外，还享有经济权利和经济民主管理权利。

二、集体组织成员资格的取得

（一）集体组织是集体所有权主体
关于要不要界定成员资格，实务中存在两种观点：需要界定成员资格。现实中，农村集体组织成员的边界不清，而农村土地分配，宅基地和集体经济利益分配，民主选举、议事和决策等等，都与集体成员资格有关系。从这个意义上说，确实需要界定农村集体组织成员资格。不宜界定成员资格。农村集体组织成员是一个动态的集合体，生老病死和人口流动导致了集体成员没有稳定的边界，故此集体成员边界不易界定。况且，农村剩余劳动力转移、非农产业的发展，尤其是城市化的发展，都需要鼓励农村人口流动。过死的成员资格，将限制农村人口流动，不利于农村非农产业发展和城市化。我们认为，界定成员资格并不妨碍人口的迁移。在目前成员只享受权利，基本不承担义务的情况下，界定成员资格更加有利于农村剩余劳动力转移、非农产业的发展，尤其是城市化的发展。所以，从解决现实纷争需要出发，应对集体组织成员的相关内容进行明确。而要界定成员资格，首先必须搞清何谓集体主体。集体所有权的主体是集体所有制组织、集体经济组织、农民集体，还是集体组织呢？这在理论界及实务界存在争议。有人认为《中国大百科全书•法学》将劳动群众集体所有权界定为劳动群众集体所有制组织的财产所有权（注：《中国大百科全书•法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第359页。），因而集体所有权的主体集体所有制组织。这种从所有制角度来划分主体的做法显然不符合我国民法理论和国际上的通例。有人认为相关法律规定，因而集体所有权的主体是农民集体，包括乡（镇）农民集体、村农民集体及组农民集体。“农民集体” 是区别于自然人、法人、其他组织（非法人组织）、国家的一种新型的特殊民事主体。如果承认农民集体是一种民事主体的话，那么城镇居民集体也应是一种民事主体。这种划分法显然也是不妥的。有人认为集体所有权主体是集体经济组织。威海市农村集体资产管理暂行办法第二条规定农村集体经济组织，是指镇（街道办事处）、村（居民委员会）农民以生产资料集体所有形式建立的独立核算的经济组织。陕西省农村集体资产管理条例规定农村集体经济组织是指乡（镇）、村、组的成员以生产资料集体所有的形式组成的独立核算的社区合作经济组织。财政部关于印发《村集体经济组织会计制度》总则第(二)项规定村集体经济组织是指按村或村民小组设置的社区性集体经济组织。从以上规定可以推出，集体经济组织有社区性集体经济组织和非社区性集体经济组织之分。但不管怎样，他们都属于集体组织的范畴。因而集体组织与集体经济组织是两个不同的概念，它们之间是种属关系。按照现行法规，凡集体经济组织都是集体组织，但集体组织则不一定是集体经济组织。考虑我国现实情况，集体经济组织，尤其是社区性集体经济组织,在中西部地区实际上已经名存实亡,这些地区集体资产的管理,实际上是由村委会代为行使管理职能，然而村民委员会是集体组织，但不是集体经济组织。所以，集体所有权主体也不是集体经济组织。我们认为，集体所有权主体是集体组织。这个也在《中华法学大辞典•民法学卷》中得到了确认。《中华法学大辞典•民法学卷》写道：“……集体所有权的主体是集体组织，而不是组成这个集体的成员……”（注：《中华法学大辞典•民法学卷》，中国检察出版社1994年版，第334页。）。既然集体所有权主体不是集体所有制组织、集体经济组织以及农民集体，而是集体组织，那么，本文就在集体组织范畴内探讨成员资格及成员权的相关问题。
(二) 集体组织成员资格的界定
是否有成员资格，它不但关系到政治权利问题，而且最现实的意义是关系到经济分配的财产权利问题。在集体组织中，一旦将成员的利益与集体组织的利益密切联系在一起，必然会提出一个现实的问题，如何确定集体组织成员资格，即什么人有资格成为集体组织的一员？什么情况下成员资格始取得？是采取出生地主义、血统主义还是户籍原则决定集体组织成员资格？对此，目前不能在任何一部全国性的法律中找到答案。有学者提出通过规定一定的期限来界定成员的资格问题，即“加入集体组织的成员自加入之日起，享有成员权。”该建议提出了成员资格及成员权问题，无疑具有积极的一面。但该规定有两个缺陷：一是使用“加入”这样的字眼，不能涵盖所有的成员资格标准，即只规定了继受取得，没有规定原始取得；二是就“加入集体组织的成员自加入之日起，享有成员权”这句话本身而言，过于抽象和原则，不好操作。目前在认定集体成员资格的标准上学界主要有三种主张：登记主义、事实主义和折衷主义。登记主义，即以户籍所在地是否在该村组作为确定是否具有集体组织成员资格的标准；事实主义主张以是否实际在本村组长期生活为标准来确定资格；折衷主义则主张以户籍登记为原则，以长期居住的事实状态为例外来确定集体组织成员资格。我们认为这三种主张都有一定的道理，但都不全面。认定集体组织成员的依据应当以户籍为一般原则，尤其是原始户籍在本村组则自然取得该村组集体成员资格，这是一种原始取得即当然取得。但是不宜将户籍作为唯一依据，还应结合成员与集体组织的经济生活联系以及是否与集体组织有特殊的约定等多种因素考虑。例如，农村中所谓的寄挂户、空挂户，根据其与集体组织的约定就不具有集体组织成员资格。在认定成员资格时，还需要注意两个问题：一是没有取得承包地的，是否有成员资格。没有取得承包地，可能具有成员资格，也可能不具有成员资格。换句话说，有没有承包地，并不决定某人是否具备成员资格。有了成员资格并不一定马上就分得承包地，但可以享受其他集体福利。二是有了选举权，是否就具有成员资格，必然享有某个村集体资产（如土地等）的分配权。选举权属于政治权利的范畴，分配权属于经济权利的范畴，两个分属不同的权利义务关系，不能简单地把二者混同。为了减少农村选举资格纠纷，应实行政治权利与经济权利“脱钩”，选举权与分配权相分离的制度。如果将政治权与经济权放在一起，很可能会使本地村民因为担心外来人分享本地集体经济的资产而将外来人拒之于权利行使之门外，这就不能很好地扩大基层民主。所以，我们认为，即使有了选举权，并不意味着其就一定具有成员资格，享有集体资产的分配权。发达地区或城市周边的农村，如华西村，为了肯定和奖励为本地经济和社会发展作出重大贡献的外来人员，在适当的时候就分配一定名额给予外来人员，允许其参与选举，但不允许其与本村村民一样参与集体资产的分配。其道理就在这里。全国性的法律没有对集体组织成员资格的条件或标准作出规定，倒是有一些地方性法规如《安徽省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》及《山东省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》等在这方面做了一些探索，积累了一定的经验。我们认为，在将来的立法中可以吸收这些地方性法规的做法，必要的时候可以将这些地方性法规的规定加以修改、完善并上升到法律的高度。例如安徽省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第八条就规定了成为集体组织成员的条件：(一)本村出生、户口未迁出的； (二)与本村村民结婚、户口迁入本村的；(三)本村村民依法办理收养手续、户口已迁入本村的子女；(四)其他将户口依法迁入本村，并经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，接纳为本集体经济组织成员的。该规定有一定的合理因素和成分，例如该法规就将户籍作为取得集体组织成员资格的一般原则，又如该立法体例采取了科学的立法方式，实行列举式和概括式相结合。如果仅采取列举式，可能难以穷尽实务中的各种现象，同时也不能适应我国各地纷繁复杂的现实状况；如果像仅采取概括式，标准不细致的话，同样也达不到立法的意旨和目的，实务中可能会照样陷入无法可依的困境。总之，无论是立法的形式，还是法规的内容，只要是科学合理的，在将来全国性的立法中都可以借鉴和吸收，以使成员资格或标准更加切实可行。
（三）、集体组织成员资格取得的时间
集体组织成员资格取得方式总体上可以分为原始取得和继受取得。原始取得自出生时开始，有出生证的，以出生证上记录的时间为准，没有出生证的，以在派出所或村民委员会登记的时间为准。难以界定的是继受取得的时间。有关专家提出继受取得的时间即加入集体组织的成员自加入之日起，享有成员权。这种表述有其积极的一面，缺点是不够详细，不利于把握。我们知道继受取得必须经历两个步骤：成员会议或者成员代表会议通过、办理户口迁移手续。那么，加入是自会议通过之日，还是户籍迁到该集体组织之日起开始取得呢？我们认为，应该区分情况处理。如果会议通过之日是在户籍迁到该集体组织之日之前，成员资格应自户籍迁到该集体组织之日起开始取得。因为成员资格的取得是以户籍登记为一般原则。如果会议通过之日是在户籍迁到该集体组织之日之后，成员资格应自会议通过之日起开始取得。这样规定并没有违背成员资格的取得是以户籍登记为一般原则的原理。这里又有一个问题，是以户籍迁到该集体组织之日或者会议通过之日起开始取得，还是以户籍迁到该集体组织之次日或者会议通过之次日起开始取得呢？我们认为，民法通则规定，以日计算期间的，开始的当日不计算，从下一日开始计算。之所以这样规定，其目的是为了保护债权人的利益。因为相较于从当日开始计算而言，从下一日开始计算实际上延长了债权人的诉讼时效，否则，债权人会因为过了诉讼时效，有起诉权而无胜诉权。在当前中国农村逐渐取消农业税，且集体组织成员一般不需直接负担村组债务的情况下，成员资格基本体现的就是权益。允许某个人尽早取得成员资格，实际上就是希望某个人尽早享有权益。无庸置疑，户籍迁到该集体组织之日或者会议通过之日要先于户籍迁到该集体组织之次日或者会议通过之次日。所以，从这个角度而言，应自户籍迁到该集体组织之日或者会议通过之日起开始取得成员资格。
（四）、与集体组织成员资格丧失相关的问题
（1）、如果某个家庭中有部分成员死亡或者户口迁入设区的市，转为非农业户口，那么，这些人的成员资格当然丧失，自然终止。但在法定的承包期内，其承包的土地也不能马上收回。尽管实行家庭承包分配土地时以一定的人口作为参数，但依《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条的规定：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。也就是说，在家庭承包这种承包方式下，合同的双方主体是集体组织和农民家庭即农村承包经营户。这充分表明除《中华人民共和国农村土地承包法》规定的“以其他方式的承包”外，个体农民不能以自然人的身份，而只能以“户”的名义与集体组织签订土地承包合同。所以，只要作为承包方的户还存在，尽管部分成员资格丧失了，但该户承包的土地还必须维持现状，不能作调整。（2）、如果某一户的成员只有一个人，其突然或正常死亡或者户口迁入设区的市，转为非农业户口的；或者某一户的成员有几个，而这些人又突然全部死亡或者迁入设区的市，转为非农业户口的，在这两种情况下，成员资格均应丧失。按照民法原理，承包主体也不复存在，该户承包的土地应归属集体。这一点在《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条中也得到了体现。该条第三款规定：承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地或者草地交回发包方。承包方不交的，发包方可以收回承包的耕地或者草地。（3）取得承包地后，因升学、当兵提干，当工人，当公务员，有固定工作，户口也迁出或者因经商办企业，人和户口已迁出，在这些情况下其成员资格均应丧失，但只要这些成员所属家庭的其他成员还在该集体组织，那么这些成员先前承包的土地也不应交回或者被收回。在以上三种情况下，当该承包地被征用时，该家庭仍可按照相应的规定获得补偿。如果整个家庭不存在了，那么补偿费应作为遗产由相应的继承人继承。应当注意的是，当成员资格丧失时，由成员资格派生的除土地承包经营以外的权利应丧失。反过来，承包地存在，并不代表其集体成员资格仍存在。另外，还有一个问题那就是书面放弃承包土地权利的，是不是就放弃了所有补偿费的获得权利呢？补偿费获得主体包括：农户及集体。我们认为，若某个农户书面放弃了承包土地权利，那么直接补偿给该家庭的费用该家庭将无权获得，但补偿给集体的费用该家庭可以间接获得，集体的其他福利其也可以分享，只要该家庭的成员没有书面放弃集体组织成员身份，即没有丧失集体组织成员资格。

三、集体组织成员权的法理解读

传统民法中的所有权理论是建立在个人完全占有有体物这一前提下的，缺乏成员权这一权利形式存在和发展的理论基础。因而在学术界没有对成员权的概念形成统一的认识。有人把民事权利体系划分为以下五个大类：(1)人格权，(2)亲属权，(3)财产权，(4)知识产权，(5)社员权。社员权只与社员资格联系而与社员个人的人身无关，所以不能以之为人身权或身分权。成员权显然可以纳入社员权的范畴。实际上，诸如股东权、合作成员的社员权、集体组织成员的权利和建筑物区分所有者的共同权利，都表现为一种成员权。我们认为，成员权是以成员资格为前提，成员所享有的一种概括性权利。本文要探讨的是具备农村集体组织成员资格的人所享有的权利，即集体组织成员权。
（一）、集体组织成员权内容
从宏观上分，成员权包含两大权利：经济权利又称自益权、经济民主管理权又称共益权。
（1）、农村集体组织成员的经济权利
1、土地承包经营权。土地承包经营权能够让集体组织成员获得土地，而该土地是集体组织成员作为集体土地所有人中的一分子所应获得的一项财产，是其获得口粮的法律手段，并且是最低限度的法律保障，事关集体组织成员的生存以及社会的公平正义。需要注意的是，虽然《中华人民共和国农村土地承包法》将土地承包经营权当作物权来对待，即土地承包经营权人享有用益物权，但《中华人民共和国农村土地承包法》及《中华人民共和国继承法》都不允许土地承包经营权的继承，可以继承的只能是承包人应得的承包收益。
2、征地补偿款分配权。现在集体土地被征用所拿到的补偿的费用往往不能落实到每一个农民，而集体所有的土地真正的利益者恰恰是每一个农民。我们认为,现行的征用补偿制度是将补偿费中的大部分给集体组织,这种制度设计显然不科学,应予以修改.从保障集体组织成员财产收益权考虑，应将补偿费的主体部分分配给失地的集体组织成员,不能由其承担失地的成本。在许多地方发生的成员权纠纷一个很重要起因就是由于征地补偿款。
3、宅基地分配权。在城乡结合部，宅基地是一项重要的福利，包含很大的经济利益，很多地区在宅基地分配问题上采取了男女不平等的政策.表面上看侵犯的是男女平等权,实际上侵犯的还是集体组织成员权,因为成员权里蕴涵了不分男女、老幼，都平等地享有宅基地的分配权。
4、股份分红权。成员权可以有多种表现形式。比如，它可以表现为物权化的所有权，即每个人拥有对一块特定土地的所有权；也可以表现为股权，即每人拥有一定数量的土地股份，并按照股份分取红利。现在许多经济发达地区的农村变集体组织成员通过分得承包田而获取福利和体现所有人一分子的身份为社区成员从农村集体组织分得一定地租来获取红利和体现所有人一份子的身份。
5、集体福利获得权。
（2）、经济民主管理权
成员权的一个重要方面是行使经济民主管理权，而其主要途径就是通过成员大会或者成员代表大会。集体所有的管理机构的成员应该由具有选择权或者叫作选举权的集体成员选举产生，也就是我们所说的选择管理者的权利。这项权利包括：集体组织成员，对于集体财产享有平等的决策权。集体组织成员基于章程，有权选举产生集体财产的管理机构和负责人，任何组织或者个人不得干预。集体组织成员有权通过民主管理的方式，参与集体财产的管理、决策和监督，比如在集体土地承包给本集体经济组织以外的单位或个人等重大决策时要经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
实际上，集体组织成员除了经济权利及经济民主管理权利以外，集体组织成员还有一项重要的权利即政治权利。现在许多地方也赋予了外来农民民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的权利，即参与社会公共事务管理的权利，也就是说民主政治权利不再是集体组织成员的专利。
（二）、集体组织成员权特点
(1)、成员权以成员资格(地位)为发生的基础，与这种资格相终始。成员权只与成员资格联系而与社员个人的人身无关，所以不能以之为人身权或身分权。成员因出生或加入集体组织而取得成员资格，享有成员权；成员因死亡或者退出集体组织而丧失成员资格时，成员权也跟着灭失。有学者提出：退出集体组织的成员自退出之日起满一年，成员权消灭。该建议实际上是讲在成员资格丧失的情况下，成员权的行使期间，该期间为除斥期间。在一般情况下，诉讼时效为两年，但如果因为退出集体组织丧失成员资格后，为享受成员权益而提起诉讼时，其诉讼时效为一年，且该诉讼时效不可中止、中断，也不可延长。所以，该学者的建议并没有违背成员因死亡或者退出集体组织而丧失成员资格时，成员权也跟着灭失的原理。
(2) 、成员权是一个复合的权利，包括多种权利，其中有具经济性质的，有具非经济性质的。成员权本质属于社员权，“社员权的利益归结为参与利益和狭义的财产利益”。因此成员权主要表现为以求得经济利益为主的对集体土地经营利益的分配权以及以非经济利益为取向的对集体所有权行使的表决权、知情权及监督权等。这一点与知识产权类似。
(3)、成员权的取得与成员权的实现有时是不同步的。例如土地承包经营权。成员权应包括但不限于承包经营权。我们认为，土地承包经营权实现的前提是发包方开始发包土地。成员资格取得以后，发包方发包土地以前，只能把土地承包经营权作为一种期待权来处理。如果一旦取得了成员资格就马上行使成员权。这势必就要经常调整土地，一则与法律规定三十年不变矛盾，二则经常调整土地不利于农村的稳定。所以，从这个意义上讲，成员权是期待权而非既得权，是附条件而非无条件，只有所附条件成就时，成员权才能实现，即取得土地承包权。
(4) 、成员权是一种法定的权利。在原始取得的情况下，成员权是一种原始的权利，是与生俱来的，是一种自然权利。在一般情况下，成员权与权利能力一样，始于出生、终于死亡。在继受取得的情况下，外来人可以与集体组织约定并征得集体组织成员会议的同意取得成员权，但这种约定或同意的依据归根结底来自于法律的规定。
（5）、成员权是一种有限制的私权。集体组织成员所享有的权利从本质上看是私法意义上的权利即私权，但这种私权又是一种有限制的私权。实际上无论是公权还是私权，其都是有限制的。成员权作为一种私权，其除了一般意义上的限制外，还有特殊的限制即其行使时要受集体统一意志的强烈制约，在一般情况下个别成员无权进行处分，尤其是行使经济民主管理权即共益权时。出现这种限制是由于成员权是来自于农民作为集体组织中的一员的所有权。所以，成员权与其他私权相比，其限制既有共性，又有个性，是一种有限制的私权。
（6）、成员权具有专属性，只可以随成员资格的移转而移转，一般不能继承。成员权中的具财产性质的权利，如利益分配请求权，在未经具体分配时，是一种抽象的总括的不可分割的权利，不是债权。在已进行具体分配、分配额确定后，可以转化为债权。这种债权可以单独地转让或继承。成员权与人格权的专属性不一样。人格权由权利人专有，不得让与或继承，不得抛弃，但成员权可以放弃。
（三）、集体组织成员权保护　　
(１)成员权的立法保护
成员权的法律保护体现在两个方面，一是在将来的《物权法》中明确规制该项权利，二是修改、完善相关法律，扫除成员权行使的障碍。有人认为，《物权法》中规定集体成员的资格问题是不必要的而且也是十分困难。但我们认为，规定集体组织成员的资格问题是必要的而且也是可行的。如果在《物权法》中不规定集体组织成员资格及成员权的话，那么出台的《物权法》必然存在很大的瑕疵。实际上，2002年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》中《物权法》部分，确实没有明确提出成员权的概念，也没有对集体组织成员资格的相关问题作出详细规定，这实在是《物权法》的缺陷。我们希望立法机关能在将来完善《中华人民共和国民法（草案）》时，将成员权及集体组织成员资格的相关内容充实进去。要保护成员权，不仅要在《物权法》中加以明确，而且还要对涉及成员权的条款进行修改完善，以为成员权的行使提供良好的法律基础。不可否认的事实是，现在有许多法律实际上在很大程度上限制了成员权的行使。如《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。何谓批准，批准与备案有何不同？一般意义上的备案就是我要做什么事，我把这个事情告诉你，备一个案，把这个文件放在你那儿，我照做不误，将来你可以备查。《行政许可法》规定了四类不应该设定许可的事项，比如说凡是老百姓能够自主决定的，凡是通过市场竞争机制能够调节解决的，或者是通过中介组织、自律组织能够解决的问题，以及通过事后监督能够达到监督目的的，这类事项政府是可以不设定行政许可的。显而易见,将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，这是属于集体土地所有权人意思自治范围以内的事务，是老百姓能够自主决定的事,应当由其自主地进行决定，不应设定行政许可,或者说不应将批准作为将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人的前置条件. 如果本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意了，而乡（镇）人民政府不批准的话，那实际上是对成员权的一种限制或剥夺。所以，要保护成员权，就必须对上述条款进行修改，将“批准”该为“备案”。再如《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条规定：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。立法者的初衷显然是想给承包方一个稳定的生活保障。但是，“稳定”如何界定？由谁来界定？承包方有可能流转时不稳定，但将来生活稳定，也有可能流转时稳定，但将来生活不稳定。稳定与不稳定总是相对而言，变数很大，在实务中难以操作。如果一部法律制定出来后得不到很好的贯彻执行，这显然会损及法律的权威，还不如不要这方面的立法。况且，土地承包以后，承包方即获得了承包地的用益物权，土地用益物权一旦设立，成为独立的财产权。如何流转，怎么流转，这是物权人自己的事，国家就更没有理由对其行使加以干涉。而承包人的土地用益物权，是源自于其集体组织成员权。如果不对关于集体土地用益物权流转的种种限制予以取消，那承包人的土地用益物权将得不到保护，从其终端权利讲，损害的必然是集体组织成员权。
（２）成员权的司法保护
“无救济，则无权利”。即如果存在一种权利，那么法律就要为这种权利的被侵犯而找到一种救济方法。反之，如果无救济方法，则权利无所依存。当集体组织成员应因成员资格或成员权益发生纠纷时，可以通过成员大会或成员代表大会进行表决。若对决议仍不服的，可以通过法律途径即诉讼途径加以解决。１、诉讼的案由。成员权纠纷中存在两种案由：侵权之诉、确认之诉。当集体的土地或其他资产或收益受到侵害时，此时提起的诉讼为侵权之诉；当因成员资格问题而提起诉讼时，此时提起的诉讼为确认之诉。外嫁女一般提起的是侵权之诉还是确认之诉呢？从表面上看，是土地承包经营权或者其他集体资产分配权被侵害，实际上还是集体成员资格存在争议。所以，我们认为其提起的应为确认之诉。即确认没有丧失集体组织成员资格或者取得了集体组织成员资格。２、诉讼的原告。在侵权之诉中，原告既可以是集体组织，也可以是集体组织的每一位成员。当公司利益受到损害时，每个股东可以代表公司向法院提起诉讼，也叫派生诉讼或代位诉讼。当集体的土地或其他资产或收益受到侵害时，应该允许每一个私人、每一个成员以集体所有的土地利益的保护向法院提起诉讼。因为表面上看受到侵害的是集体，实际上受到损害的恰恰是每一个私人成员，在集体组织或集体资产管理机构怠于诉讼时，成员提起诉讼就显得尤为重要。这实际上是一种代位权的行使，也是成员权保护的体现。在确认之诉中，原告是认为自己的成员资格受到侵犯的人。３、诉讼的被告。在侵权之诉中，集体组织或者自然人个人都有可能成为被告或者共同被告，共同承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。在确认之诉中，被告往往是村或者组级集体组织。4、裁判的依据。是依据民间法即村规民约，还是国家的相关法规进行裁判呢？当村规民约与国家的相关法规相悖时，应以国家的相关法规为准，尽管法律赋予了农民一定的自治权，但该权利的行使必须在法律的框架内，违背国家相关法规的村规民约本身无效，当然不能作为裁判的依据。当村规民约与法律的精神相契合，没有违背法律的意旨时，应将村规民约作为裁判的依据。这就是民间法的有所“为”与国家法的有所“不为”。
当然，除上述两种方式外，集体土地权人长期以来习惯于政府的管制与安排，欠缺主体性与足够的自治能力，而这两个因素恰恰是他们真正独立行使土地物权，实现私法自治的必备条件，因此，要保护成员权，成员本人同样需要转变观念。

四、集体组织成员权对农村土地承包经营权流转的影响

农村土地承包经营权流转是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为。从民法体系规定的权利来看，土地承包经营权流转包括以物权为对象的流转和以债权为对象的流转。狭义的、严格意义上的土地承包经营权流转是指以核心产权或物权让渡为内容的流转。广义的土地承包经营权流转则包含了以物权和债权为对象的各种形式的流转。在我国现行土地制度下，以物权为对象的流转形式包括土地转让、继承和抵押等，以债权为对象的典型流转形式有土地转包、土地租赁、土地入股等。土地承包经营权流转实际上是土地使用权与土地经营权分离。农民负担重时，对土地承包经营权流转的一面是农民不愿意耕种土地，供方多；现在免除了农业税，对流转不利的一面是许多农民愿意耕种土地，供方少。但不管怎样，土地承包经营权流转是一种必然的趋势。因此，必须正视农用土地承包经营权流转问题，正确对待集体组织成员的优先权。《土地承包法》第33条强调：对因通过家庭承包取得的土地承包经营权，在土地流转时，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。下文对由成员权派生的优先权问题进行探讨。
    （一）、关于转包与出租
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条规定：承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定，出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。按照此规定，转包与出租的区别体现在：转包主要发生在承包户与同一集体经济组织内部的农户之间，出租则不强调集体组织内与组织外，无论是集体组织成员，还是非集体组织成员，无论是农户还是非农户，都可以在不擅自改变土地用途的情况下，向承包户租赁、承包土地。概言之，出租的外延要比转包大，出租涵盖了转包。我们认为没有必要设定转包与出租两种流转形式，只要用出租即可，理由是：1、流转双方的权利义务并无实质性的不同。土地转包是农地使用权人作为原承包方将土地经营权转移给第三方，但其作为原承包方享有的农地使用权不发生转让的一种流转形式。土地转包中农地使用权仍然保留在原承包方手中，原承包方转出的只是土地经营权，因此其实质是农地使用权的租赁。2、会出现法条之间自相矛盾之处。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十三条规定：土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。显而易见，第三十三条第（五）的规定是适用于第三十二条规定的全部流转形式的，即本集体经济组织成员既可以转包的流转方式，也可以租赁的流转方式取得土地经营权。如果不通过修改法律的方式将转包与租赁合二为一的话，也应修改《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条，将转包的概念修改为：转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户或其他集体组织成员从事农业生产经营。否则，按照现行《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条对转包的界定，势必会侵害本集体组织其他成员的优先权。
    （二）优先权的特点
（1）、优先权是法定的而非当事人约定的权利。法律为对某些特定的当事人进行保护，从公平、效益和维持社会生活的正常秩序出发，在一定程度上限制相对人的处分权，来达到保护有特定利害关系的第三人的目的。法律赋予集体组织成员的优先权，目的是维护集体组织成员的生存利益，充分发挥农地使用制度的社会保障功能和提高土地利用效率。所以，当事人不得以约定的形式改变或限制集体组织成员的优先权，约定必须遵守法定，否则，该约定当然无效。
（2）、优先权具有成员权性质。它是一种基于特定的身份关系即集体组织成员资格而产生的权利。所以，这项权利不能单独继承、转让，并且基于其法定性，当事人也不得约定排除，即使有此约定，也属无效。
（3）、优先权只能由特定的主体即集体组织成员享有。农户与集体组织成员都可以作为独立的民事主体存在，但农户与集体组织成员是有区别的。虽然农户本质上是自然人，但它是自然人的一种特殊体现形式，是整个家庭所有成员即自然人的集合体，是个复数概念。集体组织成员实际上就是农民个人，即单个的自然人，是个单数概念。根据《农村土地承包法》的规定，家庭承包的承包方必须是本集体组织的农户，而在土地流转或其他方式承包时，并没有要求必须是农户，而只要求是集体组织成员。
（4）、优先权是一种具有对抗第三人效力的权利，具有物权的性质，具有绝对性的特点。也就是说，优先权不仅可以对抗相对人，也可以对抗第三人。如果相对人不顾集体组织成员的优先权，而擅自将土地流转给他人的话，集体组织成员有权申请确认该项交易无效，并可要求自己行使优先受让权。确认无效的机构包括农业主管部门设立的土地仲裁机构以及人民法院。
（三）优先权的行使
对于《农村土地承包法》第三十三条第五项规定的优先权，法律未明确规定集体组织成员如何行使。我们认为，集体组织成员在行使优先权时应注意以下问题：（1）、行使的条件。“同等条件”并不意味着绝对等同，地方性法规可以作出列举性规定。条件同等，这是取得土地承包优先权的基础。主要指与发包方利益密切相关的条件同等，诸如承包价格、承包金给付方式、承包期限、，对土地保护义务方面的条件相同或者相近。与流转基本无关的如土地种养何物、何时种养、管理方法等都不是同等条件的内容。（2）、行使的期限。就家庭承包经营权的流转而言，流转人应当将其与第三人缔约的内容，以书面形式告知村民小组或村民委员会，由村民小组或村民委员会以书面形式公告通知本集体组织的其他成员。本集体组织的其他成员应在收到通知后十五日行使优先权。若流转人或村民小组、村民委员会不履行通知义务时，本集体组织其他成员须在知悉流转人和第三人缔约之日起三个月内行使优先权。这种优先权的行使应当由行使者向村民小组或村委会发出明确的意思表示，优先权一经行使，即按照流转人和第三人约定的相同条款与流转人成立流转协议。（3）、优先权竞合时的处理。在实际生活中可能会发生两个以上集体组织成员均行使优先权，此时应如何处理呢？我们认为应分为两种情况：一是在第一次流转时，若有两个以上集体组织成员主张优先权，应由流转人选择到底由哪一个集体组织成员享有优先权。这样既可以减少交易成本，也保证了在优先权效力相同的情况下，流转人选择权的行使。二是在第一次流转到期，进行第二次流转，原受让人是本集体组织的成员，原受让人与集体组织的其他成员都想受让，即两者的优先权发生冲突时，在同等条件下，应流转给原受让人，由其享有优先权，继续经营流转的土地。理由是：1、有利于提高土地的利用效率；2、有利于维护原受让人的投入利益；3、有利于实现流转的目的。有人认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第（五）项规定的“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”只在流转人拟向集体组织成员以外的单位或个人流转时适用，现行法律没有规定本集体组织的流转受让人在同等条件下的优先权。我们认为，这是对法律的一种曲解。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第（五）项作为土地承包经营权流转遵循的原则之一，应适用于各种流转形式及各种流转情况，包括在第一次流转到期，进行第二次流转，原受让人是本集体组织的成员，原受让人与集体组织的其他成员都想主张优先权这种情况。否则，进行任意解释将会违背立法本意。

本文主要参考文献：
1、胡吕银“论集体土地所有权的法律重构”，孟勤国、黄莹主编《中国物权法的理论探索》武汉大学出版社；
2、李建华、杨代雄“我国土地用益物权体系重构的逻辑思路”，孟勤国、黄莹主编《中国物权法的理论探索》武汉大学出版社；
3、崔建远“四荒拍卖与土地使用权”，《法学研究》1995年第6期；
4、王小映“土地制度变迁与土地承包权物权化”，《中国农村经济》2000年第1期；
5、陈端洪“排他性与他者化：中国农村外嫁女案件的财产权分析 ”,《北大法律评论》第5卷第2辑，法律出版社2004年版；
6 、王铁雄“集体土地所有权制度之完善---民法典制定中不容忽视的问题”,《法学》2003年第2期；
7、王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版；
8、吴兴国“完善村民选举资格制度的若干思考”，《人大研究》2004年第8期；
9、谢怀轼 “论民事权利体系”，载《法学研究》1996年第2期；
10、陈健著《中国土地使用权制度》，机械工业出版社2003年版；
11、王卫国著《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版；
12、郭洁著《土地资源保护与民事立法研究》，法律出版社2002年版；
13、陆学艺主编《改革中的农村与农民》，中共中央党校出版社1992年版。

注：
1、本文所探讨的集体组织成员、成员资格、成员权仅限于农村，而不包括城镇。
2、本文的认为是在集体组织的框架下讨论成员、成员资格、成员权，但由于法律未作修改，现行法律中使用的是集体经济组织，而非集体组织。实际上本文在引用涉及集体经济组织的条文时，都是把集体经济组织当作集体组织来处理的。为了维持原条文的现状及叙述的方便，因而没有将集体经济组织改为集体组织。
3、本文系2003～2004年度安徽省社科规划项目——《我省农村集体土地使用权流转及对策研究》课题的研究成果之一,项目批准号为ＡＨＳＫ０３－０４Ｄ７１。课题组成员为：李小群、吴兴国、许跃辉、高光亮、于东亚。本文由吴兴国执笔。

作者：吴兴国，男，1974年10月出生，安徽宿松人。现任安徽伟易律师事务所律师，安徽省社会科学院法学所助理研究员、研究室主任，研究方向为民商法、行政法。本人长期关注农村土地、村民自治、乡村债务化解等中的法律问题，主持或参与过多项与之相关的课题，并发表了系列论文或研究报告。
单位：安徽伟易律师事务所
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