内容摘要：证券承销协议则是指发行人依据法律规定，与有证券承销资格的证券公司订立的，由证券公司代其向社会公众投资者募集资本并交付证券的书面合同。契约自由是一项重要的私法原则，也应为证券承销协议遵循。证券承销协议涉及公共利益，证券法规对证券承销协议的规定体现了契约自由与公共利益的冲突与协调。

关键词：契约自由；公共利益；实质性强制条款；形式性强制条款；任意条款

Abstract: Underwriting contract is made by the issuer and the eligible underwriter. The purpose is that the underwriter offers the securities to investor and collects capital for issuer. Freewill of indenture is an important principle of private law and it also fits to underwriting contract. Underwriting contract affects public interest and the regulation of securities law show the conciliation of public interest and freewill of indenture.

Key words: freewill of indenture; public interest; really compelling terms; formal compelling terms; freewill term

证券承销是指证券发行人委托具有证券承销资格的证券公司，代其向社会公众投资者募集资本并交付证券的行为和制度。相应证券承销协议则是指发行人依据法律规定，与有证券承销资格的证券公司订立的，由证券公司代其向社会公众投资者募集资本并交付证券的书面合同。契约自由与所有权绝对、过错责任并为近代私法的三大原则之一。1《德国民法典》提炼出“法律行为”概念后，契约自由成为法法律行为的下位概念，契约自由原则上也逐渐让位于现代私法中更高位阶的意思自治原则，并且上世纪以来，契约自由也受到来自政府和其他方面力量的干预。但是，契约自由至少作为契约法的原则地位并没有被撼动。2证券承销协议是契约的一种，契约自由也应是其遵循的基本原则。但是，如果我们打开相关法条规定，不难发现证券承销协议并未严格遵循该原则。本文作者试图从契约自由与社会公共利益角度出发，探寻该原则在证券承销协议中受限制的原因以及限制的界线。

一、     契约自由的本质

（一）契约自由简史与本质

契约自由思想的萌生，始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法。古代罗马是个简单商品生产者的社会，为了保证商品生产者在从事商品交换时具有平等和自由的地位，受斯多噶自然法思想影响的罗马法宣布：“根据自然法，所有的人都是生来自由的。”在罗马契约法中，则相应提出了契约意思自由的思想，在早期的罗马法中还坚持契约的形式主义，但在后来终于承认契约的形式自由。罗马法学家盖尤斯宣布：“契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约双方的一致同意。”契约的意思自由和形式自由构筑了罗马法中契约自由的基本内容。3

罗马法式微后，中世纪欧洲进入了教会法统治时期。这时商品经济不复存在，但教会为了管理各教会社团之间难以计数的经济交往，和对于俗人之间经济契约的广泛的管辖权，在制定教会法时虽然接受了大量的罗马法的概念与规则，但同时将《圣经》引入教会法，以取代罗马法中的自然法思想。此时契约的外壳虽然仍然存在，但契约的“合意”变成了对上帝的“良心问题”，契约的效力则是根据“赎罪戒律”产生的宗教义务。4契约不再是商品交换中产生债权债务的原因，而蜕变成了臣民献身于上帝的“卖身契”，“自由”则属于上帝。契约自由当然无从谈起。

近代资产阶级革命推翻了封建制度和教会对世俗社会的统治，伴随着这场革命的近代法典化运动中，“自由”又重返于“契约”，并被推至无与伦比的原则地位。甚至有学者认为在这一时期（18、19世纪）才具备了契约自由原则所需要的理论（人文主义）、政治（民主政体）和经济基础（市场经济），在该时期契约自由原则才具备完备形式。5契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志成立时，才具有合理性和法律上的效力。具体来说，契约自由应包括以下含义：1、是否缔约的自由；2、与谁缔结契约的自由；3、决定契约内容的自由；4、当事人选择契约形式的自由。6

《拿破仑法典》第1134条第1款对契约自由做出了经典的解释“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”我国1999年通过的《合同法》第8条也做了类似规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”

（二）从我国证券法规看证券承销协议对契约自由的背离

应当说契约处理私权的性质，决定调整契约的法律应当充分尊重当事人的自由选择，法律仅起拾遗补缺的作用。但是，我们检索一下我国调整证券承销协议的法律、法规就不难发现其中有许多当事人不得不遵守的强制规范，而且其范围相当广泛，几乎涉及协议的方方面面。7

1、证券承销协议当事人无权决定是否缔约。我国证券法第23条规定“证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议”，并且证券承销协议经双方当事人签署后，须提交证券监管机构批准和备案。这意味着协议当事人只要从事证券公开发行就必须签订证券承销协议，并且是在国家证券监管机关的严格监督下签订。对此，有学者提出这是对契约自由进行限制的一种方式即同意的必要性的相对消灭。同意必要性的相对消灭，是指强制性合同取消了当事人不订立合同的自由，但保留了当事人选择相对方当事人的自由，或者相反，保留了当事人不订立合同的自由，但不允许当事人对相对方当事人进行任意选择。8

2、证券承销协议内容由法律规定，当事人自由选择权极为有限。有学者总结各国及国际公约立法经验认为，依据契约内容自由，当事人除必需对标的种类进行约定外，其他内容的欠缺不影响契约的成立。9这一观点同样可以在我国的《合同法》得到映证。《合同法》第20条规定合同“一般包括”标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式等内容，我们应注意到立法采用了“一般包括”这一任意性的字眼，而未用“应当”之类的强制性字眼。同时我们还应注意到该法第61条与第62条规定了对合同质量、价款、履行地点、履行期限等内容未约定或约定不明确的处理方法，却未提及标的未约定或约定不明的处理方法。可见合同仅以明确的标的为必要要素在立法上是有依据的。但我们查阅证券法律、法规就会发现，法律、法规规定证券承销协议“应当”包括代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格、期限、付款方式及日期等多项内容。可以说《合同法》中的“一般包括”的内容在承销协约中都转化为“应当”包括的内容。并且发行人与承销的证券公司签署后还要提交证券监管机构批准和备案。

3、证券承销协议只能是书面形式，当事人无选择契约形式的自由。契约形式自由本身也经历了一个发展过程。如果我们追溯历史就会发现，在人类社会早期对契约形式都有严格要求，有时甚至会辅之于特定的仪式。10而近现代民法则认为选择契约形式是当事人意思自治的基本要求，法律不应做强行规定。因为强求当事人完成某种特定的“仪式”本身就是对当事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志，而社会通过某种神圣的形式，就等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人。11然而我国证券法律、法规对证券承销协议明定为书面形式，当事人无权作其他选择。

二、对证券承销协议契约自由进行限制的分析与界限

任何合理的法律规定其背后都应有理论与事实依据的，笔者认为对证券承销协议进行契约自由限制亦是如此。

契约自由原则有一项基本的制度基础：契约相对性。契约相对性指契约效力的相对性，即非契约当事人不得请求契约权利，也不必承担契约义务，契约效力不能及于未加入契约关系的第三人。12我国《证券法》规定证券承销分代销与包销两种形式，证券包销又包括全额包销和余额包销两种方式。我国有学者认为证券承销协议属行纪合同13，而行纪合同以涉及第三人为必要。而且证券承销协议所涉及的第三人为人数众多，并处于弱势地位的投资者，投资者是证券市场存续的基础，如果不对众多投资者进行必要保护很难想象证券市场会健康发展。更为重要的是，如果把证券承销协议放入整个证券法律制度体系中考虑就会发现，其不过是诸多证券法律关系的一个环节，表现出很大的隶属性，如果没有该环节整个证券法律关系链发展不下去，而如果没有其他环节该环节也毫无实际意义可言，这于其他协议的相对独立自成一体有很大的不同。而对证券法的规范属性，有学者将其界定为民商法规范与经济法规范的融合。14这就意味着证券法规所调整的法律关系将体现自治与国家监管的冲突与妥协。整体制约部分，从这一角度看，证券承销协议体现较多的强制性规定，契约自由受到较大限制也是很正常的现象。

然而笔者认为，任何限制本身也是有界限的，超越合理界限的限制会制约事物的发展并最终被实践否定。证券法虽然为商法与经济法融合的产物，但从其发展史来看其起源于商法，现在仍表现为较强的商法个性。在证券承销协议阶段，发行人与证券公司的行为并未直接对投资者利益产生影响，其商法属性大于经济法属性，私法的基本原仍然应受到尊重，公权的作用应是划定禁止进入的雷区，而不是规定进入游戏的人具体的言行。在法律上虽然对证券承销协议的契约自由做了全面的限制，但笔者认为这种限制应是原则性的，在理解时应本着尊重当事人意思自制，如果法律对具体内容为做强制规定的当事人仍然可以自由约定，监管机关不得干涉。

依据法律是否对协议条款做实质性限制，笔者将证券承销协议条款区分为实质性强制条款、形式性强制条款和任意性条款。所谓实质强制内容顾名思义是指协议人自由权受到严格限制，不能自由约定的内容。这种条款主要有：发行价格、承销期限与承销方式。承销方式只能是代销或包销，证券票面总值超过5000万元的应由承销团承销。发行价格不得是折价，溢价发行的要经证监会核准。承销期不得少于10日且不超过90日。15另外，当事人虽然不算严格意义上协议条款，但考虑到发行人仅能选择综合类的证券公司签订协议，不防将证券公司选择其也归入其中。所谓形式性强制条款是指法律规定证券承销协议必须载明，但并未对其内容作具体规定的条款。从现行的法律规定来看，该类条款主要是保证协议的完整性，如果该类条款缺失将会增加协议履行的不确定性，为纠纷产生埋下隐患，不利于稳定证券市场。当事人对该类条款可以自由约定具体内容。与一般民事协议不同的是，当事人必须对形式性强制条款做出约定并载明于协议，否则会导致协议无效。所谓任意性条款是指证券法规并未对其做明示规定，是否约定由当事人决定，其约定与否不影响证券承销协议效力的条款。该类条款在商事协议中经常出现，如合同签订地，法院管辖地，是否选择仲裁等。该类条款主要适用《合同法》进行调整，当事人具有充分的契约自由，只要不违反法律禁止与强制性规定就应视为有效。

笔者认为，对证券承销协议的条款做上述区分的最重要意义在于，在此基础上分析法律规定的合理性。证券承销协议的商事主导性决定应当充分尊重当事人的意思自治，只要当事人的行为未涉及公共利益就不应对其行为的内容进行强制规定，从这个意义上说，证券承销协议的实质性强制性条款只应是特例，其界限为可能涉及公共利益的条款且应以能实现对公共利益保护为限，否则就有可能超越合理范围危害当事人的契约自由权。从现实情况来看，承销期限、发行价格直接对投资者的利益产生影响，法律对其进行强制性规定应说是合理的。证券的市场专业性较强，一般民事主体很难准确把握市场动态与相关法规政策，我国规定证券只能代销、包销，实际上是排除了证券由发行人直接发行，这符合证券市场的现实情况。而在中国证券公司采取严格的分类经营，综合类证券公司与经纪类证券公司成立条件不同，抵御风险的能力存在很大差距，为维护证券市场稳定对承销商资格，以及为分散风险强制实行承销团制度也很必要。形式性强制条款是为了维护协议的完整性，从而稳定证券承销协议当事人之间的法律关系，毕竟发行人与证券公司是证券市场重要的参加者，如果他们之间权利义务关系不明确不稳定最终会对证券市场的健康发展产生不利影响。笔者认为，形式性强制条款的范围应以《合同法》规定的合同所“一般包括”的条款为依据，范围过窄协议不够完整不利于稳定协议当事人间权利义务关系，范围过宽难免会增加当事人谈判成本，并有对当事人契约自由权利不适当限制的可能。通观我国证券法律、法规我们可以发现，现行的法规形式性强制条款基本属《合同法》规定的“一般包括”的内容，总体来说是合理的，但其中也有值得质疑的规定。例如，《股票条例》第20条第3款规定“证券机构收取承销费用的原则，由证监会确定”，承销费用主要发生与发行人与证券公司之间，不直接对社会公共利益产生影响，其形成应充分尊重市场规律，证监会有无必要出面来确定？另外一个值得思考的问题，《证券法》第23条有一个授权性规定“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”，这意味着证监会有权对证券承销协议的具体内容做出进一步规定，当事人的契约自由权会被进一步限制。笔者认为该受权有违私法自治原则，我们不能否认证券法中所包含的经济法个性，但我们同时也要注意到证券法还是以商法为主要属性的，并且证券承销协议更多的是处理当事人间的权利义务关系，对社会公共利益的影响是有限的。而立法上的这一授权实际上是将对权利的限制交付于监管机关，监管机关只要一纸公文就可以将任意性条款提升为形式性乃至实质性强制条款。而从法的渊源的角度看，我们不能否认行政立法权的存在，我国《立法法》明确规定了行政法规、部门规章的法律地位，行政机关可以对公民的权利做出一定程度的限制，但我们也要看到该种限制应是将上位法律的限制具体化，而非扩大化，例如我国《行政处罚法》就规定，法律可以设定包括限制人身自由在内的各种行政处罚，而行政法规只可以设定人身自由以外的行政处罚。而该授权恰恰可以使执法机关超越法律，规定当事人额外的义务。也许有人会提出，立法做出该授权是为防止立法蔬漏而影响社会公共利益，笔者认为这种担忧实无必要，证券承销协议侧重规范当事人内部权利义务关系，立法对其可能影响公众利益的部分做出一定限制已经足够了，对公共利益的关怀应更多的体现在信息披露相关的制度里而不是证券承销协议中。同时，我们也应当看到，我国没有类似美国的法院司法审查制度对证监会的规章制定权进行审查与制约16，一旦当事人的权利被证监会以制定规章等抽象行政行为限制，便很难得到救济，这就要求我们应更加关注证券承销协议中当事人的契约自由权。

对证券承销协议条款做上述区分的另一个意义在于，可以指导执法机关对不同的条款采取不同的监管政策。由于我国证券的发行实行严格的审核制，而证券承销协议作为送审文件之一，从理论上说其应受到其他送审文件一样的严格审核， “证券承销协议经双方当事人签署后，须提交证券监管机构批准和备案。证券发行人与证券承销商对证券承销协议的任何补充、修改和变更，也必须提交证券监管机构批准和备案。”17笔者认为，如不对证券承销协议条款性质做区分极有可能造成执法不当。我国法律规定了审核制，监管机关自然不能向采用注册制国家监管机关采取较消极的态度对待证券承销协议，（如，美国1933年证券法第8章（A）规定，如果证监会未提出异议，在上市申请提交后第20日上市申请表自动生效。），但注册制中的一些不违反审核原则且更符合事物本质属性的做法还应当积极的进行借鉴。监管机关无权改变法律规定的基本制度，但有权力也有义务使执法更具合理性，至少不应当不区分法律规定的各种不同条款的性质一律进行实质审查，强迫协议当事人遵循其意志确定协议内容。执法机关对证券承销协议监管应有客观尺度的，对不同的条款应采用不同的标准。实质性强制条款当事人必须严格遵守法律的规定，否则应认定协议违法无效。对形式性强制条款当事人只要做出约定就可以了，至于是否合理应相信当事人是其利益的最佳判断者，监管机关无须过问。对任意性条款当事人享有充分的自由权，是否约定、如何约定，应充分尊重当事人的意愿。也就是说，监管机关只有在当事人协议中实质性强制条款于法不符，形式性强制条款未做约定情况下，才可以认定协议无效责令当事人做出更正，否则不应对协议提出异议，监管机关享有的应是否决权（否定违法协议）而非决定权（决定条款内容）。对证券承销协议的补充修改和变更不过是当事人契约自由权利的表现形式，也应遵循上述规则。

综上所述，笔者认为出于对公共利益的考虑对证券承销协议当事人的契约自由权利做出一定的限制是合理的，但该限制是有界限的，应以保护公共利益为必要，行政权力的作用在于划定禁区而非代当事人决定具体条款内容。我国立法与执法实践未对当事人合理的契约自由权的给予应有的关注，建议对证券法的修改中，立法机关对此问题应给予足够的重视，应当在法律上确立当事人契约自由权利，并确定该权利受到侵犯时的救济途经。同时，证券监管机关在不违反强制性法律规范的条件下，制定更为宽松的有利于证券承销双方当事人发扬自由精神的规范性文件。