合肥市司法局

摘要：城市农民工是我国社会转型时期出现的新的阶层。农民进城打工的权益从法律而言基本上是人身权利和以工资报酬为主的财产权益。集中表现在劳动契约或合同上，反映出不同的劳动法律关系。本文分析农民进城务工所受到的权益被侵害及遇到的法律困惑，论述在规范劳动合同，调整劳动关系，健全劳动争议处理体系方面，法律所应当加以改进和完善之处。文章在提高农民工法律保护意识，创造良好的社会法制环境，为农民工权益保障提供便捷、高效的法律服务作出一点探讨。

关键词：农民工、合同、劳动关系、劳动争议、法律保障

农民工特指长年或大部分时间在城市就业但户籍仍在农村这样的社会群体。农民进城务工已成为我国经济社会中的一个热点。目前已有1亿多农民进城务工、经商或从事其它职业，他们是推动农业和农村经济结构调整推动我国工业化城市水平提高这一历史进程的基本力量。

农民工是我国社会转型中出现的从农村中分离出来的游离于农村与城镇边缘的新的阶层，他们尚不为城市所认同。农民工有以下特征：一是以寻求就业，取得经济收入为目的；二是以具有提高人力资本和较强的劳动能力的农村青壮年为主；三是外出渠道多为自行或结伴，少数是经过当地组织介绍；四是居无定所，常年处于流动状态。城市农民工所从事的职业各具特色。工作是极为辛苦的。有调查表明，80％的农民工进城所从事的是低技能、低收入、劳动强度大为城市劳动者所不屑的脏、累、险、重的工作。农民工为现代化城市建设付出艰辛的劳动，作出巨大的贡献，所得的收入是相对微薄的。其正当合理合法的人身权利和财产权益却常常被漠视、被侵犯。超时间、超负荷、超强度的劳动，恶劣的工作环境和工作条件都给他们身心造成严重的损害。大多数农民工没有休息日、节假日，每天工作长达10多个小时，远远大于国家法定劳动时间。那些长期从事如水泥、矿山等粉层下作业以及有毒有害工种的农民工，由于无相应的劳动保护措施而发生职业病被雇主所辞退；发生工伤事故却得不到赔偿；被解除合同却得不到经济补偿；尤其克扣、恶意拖欠农民工工资的现象更是普遍存在，屡屡发生。农民工与雇主或用人单位的劳动纠纷案件日益增多。2003年1月5日国务院办公厅下发了《关于做好农民进城务工就业管理和服务的通知》，这是国家对进城务工的农民工权益保护的政策性文件。2004年12月31日，劳动和社会保障部颁发了《关于实施劳动保障监察条例若干规定》，即25号令。该政策和规章的出台对保护农民工的合法权益具有积极的指导意义。但是保护进城务工农民的合法权益不受侵害，不仅需要政府的行政干预，全社会的大力支持和各企事业单位的积极配合，从根本上说更需要一系列法律制度的建立健全和实施。目前我国的劳动法律制度并不健全，尤其对社会转型时期出现的农民工群体利益的保护，是一个新问题。本文试从规范劳动合同的签订及劳动法律关系的调整，劳动争议处理体系的建立等方面作一些探讨。

一、规范劳动合同，调整劳动关系问题。

我国的《劳动法》是从1995年1月1日开始实施的。劳动法调整的是中国境内的企业、个体经济组织与劳动者形成的劳动关系。劳动法是从民法分离出来的独立的法律部门，劳动合同在劳动法中占据核心地位。劳动合同是调整劳动关系的基本法律形式，也是确立劳动者与用人单位劳动关系的基本前提。自从国家实行劳动合同用工制度以来，季节工、固定工、临时工、农民工都应当与用工单位建立劳动关系，签订劳动合同。目前在劳动用工市场上存在多种用工形式，也就形成不同的劳动关系，主要有以下几种形式。

1、以提供劳务为内容的雇佣关系或劳务关系。

农民进城做家政、保姆服务或做泥工、力工、搬运工等多属于这种情况。他们与雇主之间有的有书面合同有的无书面合同，无论是以书面、口头或默示形式，其意思表示都应当认为是双方的自愿合意，即雇员自愿向雇主出卖或让渡劳动力，雇主向他们支付工资报酬。双方的劳动关系是一种雇佣关系，也是一种纯粹的财产给付的交换关系。尤其是一些建筑工程劳务，土方工程劳务、隧道、涵洞、清淤、道路开控工程劳务，劳动用工几乎都是农民工。他们常常是由包工头带队，由包工头与工程发包方或分包方签订劳务承包合同，许多农民工基本不清楚合同的内容。这类雇佣协议、劳务承包合同一般也称其为劳动合同，但法律上它并不属于《劳动法》中的劳动合同概念范畴而是属于劳务关系性质。劳动者与雇主或用工单位发生劳动争议，不能适用《劳动法》，只适用普通民事法律。此类劳务纠纷很多。常为雇主拖欠、克扣工资或包工头结算到工程款后逃匿，农民工拿不到钱，劳动者到法院起诉又没有合同依据。倘若发生人身伤害、安全事故，因劳动关系不为《劳动法》所保护，受害人也就无法按工伤事故被劳动部门认定，当然也就不能享受工伤保险和医疗保险的待遇。雇佣合同是否纳入劳动法调整，世界上各个国家规定不一致。我国现行《劳动法》没有将雇佣合同列入，今后修改《劳动法》可否对雇佣合同予以明确，这是劳动法律关系调整的议题所在。但不管如何，笔者以为劳务合同同样应当书面签订，不能用口头、默示的合意方式，要用书面方式确认受雇人雇主或用工单位之间的权利义务。对劳动者的工资报酬标准，支付方式，支付时间明确约定，对发生工伤事故责任的承担，经济赔偿依据或标准也应当约定清楚。

2、以应聘方式与企事业单位签订劳动合同的劳动关系。

这是目前农民工与用人单位建立劳动关系的通常形式。劳动合同已不同于将劳动力作为商品与雇主支付工资报酬作为交换的雇佣合同。劳动合同依《劳动法》规定对劳动者的岗位、职务、工资标准、劳动时间、安全保护、社会保险、疾病医疗、解除合同条件及违约责任都赋予新的含义。尽管劳动合同是双方合意，遵循自由原则，但是农民工是以个人名义与用人单位签订，所形成的劳动关系在法律层次上属于个别劳动关系。个别劳动关系中双方地位是不平等的，作为农民工的劳动者一方处于弱者，用人单位是处于经济关系中心地位的强者，劳动者无法与用人单位相抗衡。所以劳动合同是形式上的平等，实际上的不平等。

从劳动合同的形式以及劳动合同的内容就可以看出个别劳动关系的弊端。在劳动力市场供大于求、竞争激烈、择业困难的背景下，劳动者面对一份来之不易、求之不得的工作，只有签约或不签约的选择权。不签约就意味着失业，失业就意味着无法生存。用人单位一方在招聘员工时总是从自己企业的利益出发，将合同条款制作成格式化，受聘人很少或不可能有对合同条款的修改权。因此，用人单位在劳动关系中始终占据主导地位。具有决定权。更有少数不法企业，对待新雇佣的农民工只使用3个月或6个月，试用期满即辞退。为此重复招用，不停辞退。就这样以试用期为由规避法律义务，廉价使用劳动者的劳动力。个别劳动关系一个显著特征是“两个兼容性”。它既含有平等关系，又兼有从属关系。”劳动者一旦与用人单位或雇主签订劳动合同，其人身权利、财产权利就必然受到雇主或用人单位的支配。劳动关系的建立，则表明双方平等关系的结束，从属关系的产生。这种从属关系表现为劳动者要听从雇主或用人单位命令和指挥，接受雇主或用人单位行政管理，必须完成一定的劳动任务或工作量，执行用人单位制定的不合法的劳动纪律和规章制度。个别劳动关系的本质决定了在劳动合同签订和履行中，劳动者的权利不可能得到权利对等，劳动者的权利也不可能通过劳动合同得到完全的保障。只有个别劳动关系转变为集体劳动关系，才能改变这种双方地位不均衡状况。

3、未签劳动合同的劳动关系。

劳动者一方虽然未和用人单位或雇主签订劳动合同，但付出了劳动，该劳动关系就被视为处于有合同状态的事实劳动关系。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定：“中国境内企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。事实劳动关系的理论为处理大量存在的没有签订劳动合同的劳动者与用人单位发生劳动纠纷提供了合法依据。许多农民进城由于急切就业，对是否签劳动合同他们不敢苛求且签合同的决定权是在用工一方，有些用人单位招用农民工后故意拖延不订立劳动合同或到期后不及时续订劳动合同。也有劳动者本身不符合订立劳动合同主体资格。上述这些情况在进城务工农民中是常见的，它不符合法律规定。劳动合同不以书面形式，也是无效劳动合同的一种。依《劳动法》规定有两种情况，一是包括未订立书面劳动合同的事实劳动关系，二是合同的内容违反劳动法规定导致合同无效的事实劳动关系。对于劳动者来说，劳动一旦付出，如果得不到认可，或像一般合同那样被确认无效，以过错的原则处理劳动纠纷，这对劳动者显然是不公平的，劳动者权益就会受到伤害。农民进城务工应当明白与用人单位签订劳动合同，这是自己的权利也是用人单位的法定义务。

虽然法律对事实劳动关系给予保护，但是毕竟在实际处理劳动纠纷案件中，由于当事人双方无书面约定难以就劳动者一方的正当权利给予支持，受损害的还是劳动者。签订了书面合同，这样在发生用人单位不提供劳动保护、工伤事故纠纷时有权向劳动监察机关投诉并接受保护，发生拖延、拒付工资报酬，无故除名、辞退、解除劳动合同等争议，向劳动仲裁机关申诉，向人民法院起诉也就有了依据。

签订劳动合同要规范，按国务院办公厅通知规定，用人单位必须依法与农民工签订劳动合同。劳动合同中要明确劳动合同期限，工作内容，劳动保护及劳动条件，劳动报酬和违反劳动合同的责任等内容。其中有关劳动报酬的条款应明确工资支付标准、支付项目、支付形式及支付时间等内容。劳动合同履行期间，农民工享有《劳动法》规定的各项权利。解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿金。

4、集体合同所形成的集体劳动关系。

集体合同是由工会代表职工与企业签订或没有建立工会组织的企业由职工推举的代表与企业签订的劳动合同。集体合同是劳动法规定劳动合同的另一种形式。集体劳动关系是以工会为代表的劳动者一方与雇主或用人单位一方为劳动条件、劳动标准、劳动报酬、保险福利等多次进行协商签订集体劳动合同所建立的劳动关系。

集体劳动关系是以集体劳动权利为核心构建起来的。它的重要意义在于改变个别劳动关系从属性特征，且由政府直接介入和干预形成社会劳动关系，使劳资双方力量获得相对均衡。

目前在劳动用工市场上集体合同是少数。我国劳动关系的调整基本上还是个别劳动关系调整，尚未形成集体劳动关系的法律体系。这是很不健全的。进城务工的农民凡与用人单位建立劳动关系的都应当积极加入工会组织，成为中华全国总工会会员。这也是获取签订集体合同的资格。没有条件加入工会组织的可建立流动会员会籍管理制度，务工人员会员组织可随劳务（工作）关系流动。地方各级工会组织也应当把维护农工会员的政治、人身、经济的合法权益作为己任。农民工有了能代表和维护自己合法权益的工会组织，就能在劳动标准的制定和谈，劳动报酬的获取、劳动合同的修改和磋商、劳动争议的处理等问题上具有相对的优势地位，就能有效的保护自己合法权益。

总之，要规范劳动合同的签订，加大推进集体协商和集体合同制度。劳动监察部门应加强劳动合同的监督和管理，对不与农民工签订劳动合同的，要给予行政处罚。事实劳动关系在修改《劳动法》时予以明确。建议立法《集体合同法》、《劳动关系调整法》。将个别劳动关系逐步调整为集体劳动关系，这是我国劳动法制建设的一个重要而又长期的任务。

二、健全劳动争议处理体系，解决农民工告状难问题。

来自农民工问题的调查报告中，集中反映了农民工在发生劳动或劳务纠纷后不敢投诉举报、不敢打官司或不愿打官司。究其缘由，主要是打官司难，农民工打不起官司。还有是农民工怕丢掉工作，失去收入。遇到自己的合法权益被侵害时，大部分农民工选择的是忍让。他们以家乡这块土地带来的传统的农民身上独有的淳朴、善良和最能吃苦的精神品格来承受城市给自己带来的不公正遭遇。

农民工告状难的原因一方面来自于对农民工歧视的习惯势力。表现在少数政府机关的对农民工权益的漠视，行政不作为，层层设卡刁难农民工。农民工为争得在企业的一份工作，求得在城市里的生存，而不敢告状。另一方面来自于现行法律制度不完善，劳动争议处理的程序设置不合理，体现不了执法为公、执法为民的法治理念，以致农民工不愿告状。笔者手中的一份记者调查，河南一农民到安徽肥东为要回4万元债务，五年里花去3万元而且妻子服毒自杀，儿女辍学，老人卧病在床，真是“千里要债泪涟涟”，要债八年，至今尚有4000元未要到。此案除了反映法院执行难问题，法律还应当更深层次地考虑到要修订和健全劳动争议处理体系，创建一个高效、公正的司法环境，使人民群众树立起对政府的信任和对司法的信心。

1、关于改进劳动争议处理方式

劳动仲裁是我国处理劳动争议的必经程序，也是人民法院受理劳动纠纷案件的前置条件。我国的劳动争议制度在1987年恢复后，1995年我国《劳动法》又对劳动仲裁作了明确规定。

仲裁程序的设置是借鉴了国外的做法，用非诉讼方式解决劳动纠纷。仲裁委员会是中立机构，仲裁员主要是从社会上的机关团体的公务员、律师、专家中聘请，实行三方制衡，目的是为了公正。但实际运作中存在许多弊端。

①仲裁是第一道门槛，仲裁不受理，无法进入诉讼程序。现行法律规定，凡涉及劳动纠纷案件，必须由劳动仲裁机关受理和裁决，人民法院不能直接受理劳动争议案件。

②仲裁机关不中立，难以保证案件审理公正。

我国各地的劳动仲裁机关是由政府设立的。仲裁机关设置在劳动部门，仲裁办公室人员也是劳动局人员，形成一套“人马”两块牌子，难以中立。加之企业和政府之间长期形成的关系，仲裁机关在处理企业的劳动争议时，难以公正地裁决。

③“一裁两审”时限长增加劳动者和企业双方的负担。

“一裁两审”是指产生劳动争议的一方当事人不服劳动仲裁机关的裁决，可向人民法院提起诉讼，任何一方不服人民法院一审判决可以向上一级人民法院提起上诉。“一裁两审”立法初衷是好的，认为审次越多结果可能越公正。可实际情况并不如此。按照“一裁两审”规定的时限，仲裁60天，一审6个月，二审三个月，这样一个农民工为一个几百元的工资纠纷可能要经过三个程序，历时一年。付出的代价比得到的还多，客观上增加了诉讼成本。这对双方当事人都是一个负担。

④仲裁时效60天限制了劳动者权利的主张。

依《劳动法》第82条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。立法规定60天仲裁时效是出于督促权利人及早行使权利，故作出60天时效的限制。实践中，当劳动者向用人单位主张权利时，不得不考虑可能会给自己带来被除名、解聘的不利后果，所以在劳动者与用人单位劳动关系存续期间，涉及与用人单位按国家规定应给予的加班工资、公休、节假日工资、劳动保护、劳动保险的规定等劳动争议纠纷时，处于弱势地位的劳动者是不敢提出仲裁申请主张权利的。劳动者只有发生因开除、除名、辞退等涉及劳动权的争议时才有可能毫无顾忌地主张上述权利，但此时按仲裁时效规定已超过60日。劳动部对《劳动法》关于仲裁时效中的“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或应知道其权利被侵害之日”。笔者认为，这种界定是不准确的，容易产生民法“侵权行为发生之日”的误区，制约了劳动者权益的主张。城市农民工由于自身文化的限制，大多数农民打工者对这些法律知识知之甚少，甚至是空白等到他们被辞退、解聘后去主张权利时效早已超过。因此仲裁时效60日的规定在某种程度上变相地剥夺了劳动者的基本权利，也不利于对农民工权益的保护。

为使得农民工包括所有劳动者在发生劳动争议时能便捷、高效地解决纠纷，他们的基本权利在争议程序中能得到公正、合理和有效地保护，笔者建议，1、修改《劳动法》第79条。将劳动争议处理的仲裁和诉讼方式赋予当事人有选择的权利，仲裁不再是诉讼必须的前置程序。产生劳动争议的一方当事人也可直接向人民法院起诉。也可向劳动争议仲裁委员会提出申请。修改本条款之目的意在解决劳动争议处理时间长、成本高的问题，也体现法律须充分反映最广大民众的意志的本质。

2、关于建立劳动法院或劳动法庭。

当前各地仲裁委员会受理的劳动争议纠纷日益增多。大量的劳动合同、经济补偿与赔偿、工资、职工福利、养老保险、失业保险、住房公积金、工伤与职业病、女工生育、医疗保险、劳动安全保护、开除、除名、辞职、辞退、自动离职等纠纷案件也十分复杂。人民法院审理劳动争议案件通常都放在民事审判庭，力量不够，很需要劳动专业的法律知识人员审理案件。还有一个难题是法院审判劳动争议案件的法律依据也不足。除一部《劳动法》外，各地仲裁委员会裁决的依据都是劳动部或各地的行政规章，甚至是通知、复函之类红头文件。在没有高级效力的法律和司法解释作依据情况下人民法院对仲裁裁定作出判决似嫌法律的尴尬。

劳动争议的增多将是我国司法制度面临的改革和挑战。我国应当借鉴国外尤其是德国处理劳动争议方面司法制度的经验，大胆进行改革尝试，在市级和基层设置劳动法院。专门处理劳动争议和社会保障方面的纠纷。

德国是建立社会法院和劳动法院制度较早的国家，具有上百年历史发展。他们的社会争议处理和劳动争议处理制度独具特色。

依德国的法律把社会保障争议、社会保险、疾病保险、劳动失业保险、事故保险、农民老年保障以及继续支付报酬发生的争议纠纷划为公法性质的纠纷并专门成立社会法院，颁布了《社会法院法》；把劳动争议的纠纷归属于私法纠纷，认为双方可以协商让与，可以主张或放弃某些权利，并为此成立劳动法院。

如果依我国法院体系目前还不可能像德国那样建立劳动法院，但是可以在各级人民法院体制内设置劳动法庭，像知识产权庭、行政庭那样具有专业性质。这有利于及时、公正、有效地处理农民工包括其他劳动者因与用人单位所发生的劳动争议案件。这是劳动法与民法的独立性所决定，也是新形势下的需要。

《世界人权宣言》有一句话，每个人作为社会的一员，有权享受社会保障。关心城市农民工，保护进城务工农民的合法权益不受侵害是各级政府的责任，也是全社会的义务，法律更是最有效的保障，法律必须先行。

⑴、陆子修主编《第三次解放农民》安徽人民出版社2003年12月版

⑵、国务院办公厅《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》2003年1月5日颁布

⑶、《中华人民共和国劳动法》中华人民共和国主席令第28号1994年7月5日

⑷、王全兴《劳动法》法律出版社1997年版

⑸、王全兴《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律适用若干问题的解释不足及其完善建议》、《法学》

（沪）2002年第10期

⑹、常凯《论个别劳动关系的法律特征》2002年10期