合肥市司法局

证人证言是我国民事诉讼中普遍使用的一种证据，是指知道案件真实情况能够正确表达意志，接受人民法院传唤的自然人，向法庭所作的能够证明案件真实情况的证词。它与书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据种类相互印证使民事诉讼证据链条的各个环节成为有机的整体，共同证明案件的真实。但长期以来在我国的民事立法和司法活动中，对证人制度一直未有足够的重视，程序规范疏漏，法律约束不力，致使证人出庭作证率低，证人作证以及证言反复（假证）等现象普遍存在。这种状况影响了当事人正当诉讼请求的实现，增加了法官查证的难度，也极大影响了对案件事实的认定，不利于提高审判效率和办案质量。由此，笔者认为有必要在结合外国民事诉讼关于证人制度规范在了解和比较的前提下对我国民事诉讼中的证人制度加以改进和完善，并以此推进民事审判方式改革实现司法公正。

（一）外国民事诉讼证人制度的比较

“他山之石，可以攻玉”，完善我国的民事诉讼证人制度必须了解外国相关的立法内容和司法经验，分析在不同的法律传统和审判方式下，证人证言作为证据方式存在的差异以供我们借鉴。

1、两大法系对证人的认识

在英美法系有关证据的法律规定中，证人是指“经过宣誓对案件有关事实作证的人”。在他们的概念中证人有两种：一是非专家证人，二是专家证人。非专家证人包括当事人、当事人以外的第三人，及其他提供证言的人；专家证人主要有两种，一是鉴定人，二是就专门问题发表专家证词的人。证人可以是当事人自己，也可以是当事人之外的第三者。可见,在英美法系的证据法上,证人是指一切用自己的语言词汇、思想意识等形式对案件事实作出证明的人，不管其在诉讼中的地位如何，都可称之为证人。所以英美法系国家的证人是一个非常宽泛的概念，包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。正因为如此，证人证言在英美法系的证据制度乃至诉讼制度中占有十分重要的地位。在美国，更有所谓“没有证人就没有诉讼”之说，在司法实践中，美国的诉讼过程几乎就是围绕着收集、审查证人证言来进行的。在英美法系国家，诉讼证明中也运用书证、物证等实物证据，但对实物证据的质证、审查往往要通过询问证人的方式来进行，书证和物证就会带来相关的证人证言。几乎可以说，在英美法系的诉讼证明上，一切证据都可能转化为证人证言或需证人证言来加以佐证。因此，其证明上的程序主要就是形成证人证言的程序，对证人交叉询问的程序是整个审理活动最主要的程序。根据英美法系证据法上的概念解释，证人是当事人的证人，并不对国家负任何责任，其主要认识来源于对审判实务的这般理解：即法院所作出的裁判主要依据过去的事实。根据美国《联邦证据规则》证人是代表当事人而不是代表法庭而接受传唤，不仅要求当事人自行提供一般证人，而且还要求其提供专家证人如：工程师、医生、科学家、外国法律专家等因为他们的作证最为有力。在法官为了重视过去已发生的事实时不得不借助于可靠性不同的各种证人的感官印象。

在大陆法系国家的德国，对证人的认识是基于公法上的理解，即证人作证是作为一个公民对国家应尽的义务，同时也是一种权利的体现，询问证人是法官的事，证人是法院的证人，其他任何未经法官许可的人均不能直接询问证人，证人由法院传唤〔6〕。在大陆法系国家，司法审判更倾向于书面审理原则，证据以书证、物证等实物证据为主，证人证言的地位相对较弱，证人对诉讼过程的影响相应地也较小。比较起来，大陆法系国家一般没有独立的证据法典，其对诉讼证据的规定包含在诉讼法典之中。以法国新民事诉讼法典为例，该法典在第一卷第一编第一章的第四节规定了有关证据的指导原则。第七编为“提出证据”，对民事诉讼中的证据制度作了比较详细的规定。〔7〕从其内容看，对书证有关事项的规定占据绝大部分。在该编的第二副编中，才对证人作证的程序作了规定。由此可见大陆法系国家更重视书面证据和物证的作用。在这些国家证人的范围要较英美法系国家的证人范围窄，在大陆法系国家中，证人指当事人之外的第三人，证人证言称为“第三人声明”，与当事人陈述及鉴定结论、勘验笔录分章规定。其专指当事人之外的知晓案件情况而向司法机关陈述的第三人，不包括当事人和鉴定人等。对证人的询问被认为是辅助性的证据方式，只有在其它所有的证据方式起不到应有的作用时才采取此种方法，此时证人的证言对案件的整个过程起到核心作用。

2、证人出庭作证

英美法系由于采取集中庭审的一次审理主义，双方当事人及各自的证人在法庭上的表现显得至关重要，其中对证人证言的交叉询问往往成为庭审中最精彩的一幕，并且构成陪审团认定事实的主要依据。除此之处更主要的原因是英美法所实行的当事人主义的诉讼模式。在这种诉讼模式下当事人掌握着推动诉讼进程的主动权，对证据的调查和收集全部由当事人负责，证人也是由当事人指定和质询，法官一般对此不加干涉，英国法甚至规定民事诉讼中法院既不能强迫当事人传唤证人也不能主动依职权传唤证人〔8〕，由此可见证人是当事人的证人而不是法院的证人。由于当事人主要是通过法庭的辩论对证人的质询等言词方式来使法官及陪审团了解案件事实的，因此对证人的选定和询问便成为双方当事人及律师关注的核心，同时也是举证的重点所在。与此同时英法国家又在诉讼法中设置了证人交叉询问机制以及诸多的证据规则以排除证人证言中的不实或矛盾之处，从而在制度上保证了证人证言的可信性，证人证言成为认定事实的最可靠的证据，在证据种类中几乎占了核心地位。

大陆法系国家在诉讼中偏重职权主义的诉讼模式，强调发挥法官的主动性和职能作用。在证据活动中，法官的主要任务是寻找案件事实的真相而不是决定哪一方当事人能够提供最佳证据。因此当事人在举证方面的要求被忽视，在诉讼中对抗作用远未得到发挥，对证人的传唤和询问成为法官专有的权力，即询问证人的主体是法官，而不是当事人。即使当事人想要对证人发问也必须将所提的问题交给法官，然后由法官询问，从这个意义上说，证人是法院的证人而不是当事人的证人。大陆法系国家实行的是自由心证的证据制度，对各种证据的真伪、证明力的强弱以及认定案件事实的方式，全凭法官依据良心和理性的谕示自由判断并形成内心确信。在这种情况下，一方面不论是法官还是当事人在传统观念上都对证人证言的可靠性缺乏信心，法官倾向于依直觉或心证来判断证人证言，从而认定案件事实；另一方面，由于法律对证据的取舍，证据的证明力以及认证规则等未有详尽的规定，证人证言的真实可靠性缺乏制度上的保证。由此可见，证人证言在大陆法系国家的民事诉讼中并不可能发挥特别的作用。

3、有关证人证言的程序规则

在英美国家，证人作证的程序比较复杂。作证的过程以当事人为主导，但法庭应当对询问证人和出示证据的方式和次序加以合理的控制，以做到：1、使询问和出示证据能有效地帮助确定事实真相。2、避免不必要浪费时间。3、保护证人不受折磨或不正当的非难。法庭可以自己提议或者根据当事人的建议传唤证人。所有当事人均有权对传唤的证人进行交叉询问。法庭还可以询问证人，不管该证人是法庭传唤的还是当事人传唤的。作证主要采取交叉询问的方式，交叉询问的范围应限于直接询问时的主题和与证人诚信有关的问题。法庭经斟酌决定，可以允许像直接询问时那样对附加问题进行询问。

在大陆法系国家，证人作证的程序由庭审法官主持，体现着职权主议诉讼模式。询问证人由法官进行，法官如认为有必要，可以提出在询问证人之后当事人向其提交的问题，法官可以令证人相互对质，或者令其与当事人对质。而当事人不得打断、责问或试图影响证人作证，亦不得直接向证人发问、说话，否则，驱逐之。在询问证人程序上，没有明确而严格的阶段划分，法官可以多次询问证人。对证人证言的审查和判断，由法官自由裁量，不有排除规则对之进行形式上的约束。

（二）我国现行民事诉讼证人制度存在的不足

1991年4月9日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证，证人确定有困难不能出庭的，经人民法院许可可以提交书面证言，不能正确表达意志的人不能作证。”这一规定是我国民事诉讼证人制度总的指导原则，对于指导民事诉讼实践中的证人作证活动具有重要的意义，2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第55条、条56条、第69条进一步明确了证人应当出庭作证，接受当事人的质询，也首次对无正当理由未出庭作证的证人证言明确规定为不能单独作为认定案件事实的依据，这规定在一定程度上与英美法系国家关于证人强制出庭作证的制度在操作上有所接近，也较民诉法关于证人证言的规定为详细，但尽管如此在实施至今的我国司法实践中证人作证的现状并不乐观，证人出庭作证制度未能在一定的权利与义务、鼓励与惩罚相统一的有效机制上动作，因而造成了在诉讼实务中证人不愿作证、拒不出庭作证、作伪证、法官包揽取证、当事人不能向证人当庭发问对质的情形，严重影响和制约了证据法程序功能的正常发挥。仍就存在以下弊端：

1、我国现行民事诉讼法虽然规定了出庭作证是公民和有关单位对国家应尽的法定义务，但是在法律上的义务和法律上的后果并未结合起来，也就是说，法律并未规定对有关公民和单位在违反这一法定义务时应负的法律后果，以至于这项义务因无国这强制力作后盾，在现实性生活中出现了普遍不遵守这一义务而又不遭致任何制裁或不利后果的情形。以致法官对许多证人拒绝出庭作证的现象也束手无策。

2、证人出庭作证的证言的证明效力不明确。

我国《民事诉讼法》既规定了“证人都有义务出庭作证”又规定了“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可可以提交书面证言”，而且对于拒绝出庭作证的证人也汉有相应的处罚措施，同时还规定证据可以以“出示”的方式进行质证。另外，我国民事诉讼法及有关司法解释也未明确规定证人出庭所作的证言与庭外提供的证言的证明效力孰大孰小。因而在这种情况下，必然导致法官、当事人、诉讼代理人等都避难择易，从而择书面证言、调查笔录的形式代替证人当庭的陈述，由法庭在案件审理时对证人证言进行宣读，略去了双方当事人对证人的交叉询问，无法保证证人证言的可靠性。而书面的证人证言弊端是显而易见的：无法对主要证据进行审核，不能确认其证明力。在证据存疑的情况下，无法排除，缺乏透明度，直接影响案件的公正审理。

3、对证人合法权益的保护措施不完善。

我国《民事诉讼法》只把出庭作证作为公民的一项义务规定的，而对于证人的合法权益如何保护却未作具体规定。刚刚实施的最高人民法院《若干规定》虽然规定对证人的合法权益依照《民事诉讼法》第一百零二条的予以保护，但这仅仅是在诉讼中，如果诉讼结束后出现了打击报复证人的问题应该如何解决，依然没有具体规定。另外，高院上述司法解释第五十四条第三款规定证人出庭作证的开支，“由提供证人一方发事人先行支付”，这不甚妥当，因为这样做的话，可能会使证人出现“吃人家的嘴软，拿人家的手软”这样不正当的想法，从而影响其作证的公正性，也会使对方当事人产生不信服的感觉，甚至可能对出庭作证的证人产生敌视情绪。

（三）我国民事诉讼证人制定的改进与完善

在结合外国关于证人出庭作证的制度和我国民事诉讼制度存在的不足这些情况，笔者认为我国民事诉讼中的证人制度无论在立法内容上还是司法实践中都存在许多问题：一方面对事实的预见性存在着差异不能够及、时、准的作出核对，另一方面程序性的复杂，在实践中也存在不少问题特别在执行过程中遇到的事实情况。它们不仅影响到具体案件审理的结果而且妨碍了民事审判方式改革的进程。笔者认为证人制度的完善尤其是在司法过程中的完善是与现行的审判方式改革密切相关的：一方面证人制度的健全和完善有助于改革目标的实现。审判方式改革的核心是坚持公开审判原则，强化庭审功能。即在法庭上公开举证、公开质证、公开认证、公开辩论使法官的审判活动主要体现在庭审之中，其目的在于提高诉讼效率，维护司法公正。从证据制度的角度看，强化庭审功能的关键是证人出庭作证，因为只有在证人出庭作证的情况下审判人员才能通过双方当事人面对面的辩论和相互质证来审查判断证言的真伪，从而认定案件事实。这与缺乏证人证言或证人仅出具书面证言的情形相比，不仅提高了案件审理的效率，而且保证了诉讼结果的正当性。另一方面，审判方式改革的深入发展也有利于证人制度的完善。改革的最初是以证据制度的完善作为切入口，尤其是强调当事人的举证责任，要求判决所依据的真实材料和证据尽量由当事人提供，法官不再扮演“包揽诉讼”的角色，而是从繁重的取证和查证负担中摆脱出来，其职能主要集中于庭审过程。这些都意味着当事人围绕证据和事实展开的法庭辩论将成为诉讼程序的中心环节和重要内容，由此衍生出来的对直接言词原则的重视必然使得证人证言在诉讼证据中的地信也随之提升，其证据功能得到进一步强化。

笔者认为对民事诉讼中证人制度的改进和完善主要包括以下几个方面的具体内容：

第一、明确界定证人的范围

我国《民事诉讼法》第70条规定，凡是知道案件情况的单位和个人有义务出庭作证。

关于单位作证

笔者认为单位虽具有民事诉讼权利能力并不意味着理所当然地具有诉讼中的证言主休资格。在外国的民事诉讼中证人一般是能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人，证言必须是证人亲自用知觉接触到的事实。而我国法律却承认单位具有自然人一样的作证资格，这种规定并不符合证人的本质要求。作为法律拟制体，它必须借助特定的自然人对案件事实进行感知，从而得出有关印象和感知并为此作出陈述。单位出具的盖有公章的“证明书”不具备证人证言的本质特征，所以这类证据应划归书证。单位不能作为证人，是除我国以外世界名国的通例。我国除了《民事诉讼法》第七十条原则性规定外，再也没有法条对此进行规范，因此在司法实践中以单位为证人，其作证方式、证言效力在实践中难以把握。在当事人主义诉讼模式和辩论庭审方式下，证人必须接受双方当事人及其律师的反复盘问、质询并对相关的作证背景问题作出回答，那么，单位如何接受并回答这些询问呢？如果让单位的法定代表人或负责人出庭并回答询问，其诉讼证明上的依据何在，他是代表本人还是代表单位来对案件事实进行回忆和陈述呢？况且，这与证人不能选择和替代的基本特征是相冲突的。可见，将单位作为诉讼上的证人，会导致很多无法自圆其说的矛盾。以单位为证人其作证方式、证言效力等在实践中难以统一把握。同时单位作证不能充分对证据证言作出责任的承担。

因此可以说，对单位证言资格的承认不过是我国扩大证据资源的一种不尽理想的变通原则，在立法机关上应考虑将其废除，因此取消单位的证人主体资格是符合国际惯例的。

关于自然人作证

法律规定必须以能够辨别是非和正确表达意志为条件，因此尽管是生理上的、精神上有缺陷或年幼的人，只要具备辨别是非和正确表达的能力其作证资格不受限制。但如何审查证人对案件事实是否具有感觉能力、记忆力能力和陈述能力，如何认定不同情况下的证人尤其是生理和精神有缺陷以及年幼的证人的证言效力，我国目前立法尚未规定具体标准。笔者认为，对于生理上的缺陷只要能够正确地表达自己的内心真实意思，精神上完全正常的人，其所形成的证言是应该具有法律效力的。而对于精神上的缺陷则要先对其作出必要的医学鉴定，看是否属于完全精神病人还是间歇性精神病人，若是完全精神病人当然其也就不可能作出证言，若是间歇性精神病人则要进行细致的询问和调查，调查其所说的证言是否在其精神正常时候所看、所见、所闻。对于年幼的人，笔者认为一般情况下儿童不宜作证。根据心理学上的心理成长阶段的划分，儿童一般指16周岁以下的未成年人，他们不具备完全行为能力，其认识感知事物的能力也较弱，心理状况不稳定，独立判断能力不强。在庄严的法庭上，证他们作证并接受盘问、质询，其证言的可靠性、可采性是大打折扣的。但是，对儿童作证也不能作绝对的限制，对于心智健全，年龄处于10周岁以上不满16周岁的儿童，可以在其监护人的监护下作证，或以法庭许可，出庭作证。实践中依靠法官酌情判断。所以应尽快出台相关的规定。

再者《若干规定》第六十九条第二项，将与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人证言，列为补强证据，所以与当事人身份有关的人是可以作为证人身份出现的。在现代社会，各国一般都允许具有亲属关系的人为案件当事人作证，承认其证言的法律效力。对证人资格的限制没有太多的必要性。，因为判断证据是否有证明力和允许用作证据的资格是两回事，证据的证明力由法官根据自由心证原则来判断，而证据能力（包括证人的资格）则应由法律以一定的形式来规定。在立法上，法国《新民事诉讼法典》第205条规定：除没有出庭作证之能力的人以外，每一个人均可作为证人，听取其证言。当然这与早期社会的法律原则是相异的。例如，英国1853年前有关于夫妻不能相互作有利或不利的证明的规定，其理论根据是夫妻之间存在利益关系。但后来在《英国证据法（修正）》中废止了上述规定。在中国古代，“亲亲相隐”、“父子相隐”的伦理观念贯彻于法律原则之中。法律规定奴隶或家仆不能指控主人，也不能提供不利于其主人的证言。因此，存在婚姻关系、亲属关系或主仆关系的人通常应该为相对方隐瞒真相。例如，秦律中有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”的规定。这些都是出于维护封建等级制度的目的。从法律技术设计上考虑，这类规定与实行证据法定主义有关。由于证据和种类和效力都由法律事先规定，不允许法官自由裁量，如果在法律上规定存在利益关系的亲人之间可以想互作证，就很难避免证言中的虚假成分。

在现代诉讼中，实行的是自由心证的证据制度，对证据的审查、采集由法官裁量，所以一般允许有利害关系的人为案件的当事人作证，证人的身份和与诉讼中的利益虽然可能对证人的诚实性产生影响，但是这些因素并不影响证人的适格性，只能在庭审中用来攻击证人的可信性。

第二、制定和完善强制证人出庭作证的有效措施

从学理上讲证人不出庭作证将妨碍诉讼公开原则及直接言词则的实际贯彻和落实，属于妨害诉讼行为，因此各国的证据立法或诉讼立法都十分重视证人出庭作证的制度且制定了较为完备的强制证人出庭作证的有关法律条文。例如法国民诉法规定不出庭作证的证人，如果认为必须听他的证词，则可以传唤他出庭作证，传唤费用由证人负担。不出庭作证的证人，以及没有合法理由拒绝作证或拒绝宣誓者，可以判以100至1万法郎的民事罚款（第207条第1、2款）。德国民诉法第390条是有关强制作证的规定：证人并未提出理由，或者其理由不充分时，而仍拒绝作证，可命证人负担因其拒绝而产生的诉讼费用。同时对证人处以违警罚款，不能缴纳罚款时，处以违警扣留；证人再次拒绝作证时，依申请命令对其拘留，以强制作证，英国高等法院的作证传票是用于强迫证人出庭作证的，凡不遵守传唤的证人，即构成藐视法院行为。在英国，藐视法院行为属于准犯罚行为。〔8〕综合各国的立法经验，我国民事诉讼立法可以规定证人出庭作证的具体方式：由当事人提出申请，法院传唤到庭；或由法院根据审理案件的需要，自行传唤证人到庭或责令当事人提供证人，用传票传唤到庭。对于无正当理由经合法传唤到庭或拒不到庭的证人，可经考虑制定相应的换传措施，强令其到庭作证，拒绝作证的，按妨害民事诉讼予以罚款或拘留，以保证诉讼的顺利进行，维护法律的尊严和权威。

第三，建立具体的伪证惩罚制度

伪证行为通常发生在民事诉讼活动中，且行为人存在主观上的故意，客观上影响了司法审理活动的正常进行，对此，各国立法都制定了相应的制裁措施。例如，法国民诉法规定，如果制定文件是由自己否认的人书写或签字的，以及指控伪造文书的原告败诉，应判以100法郎至1万法郎的民事罚款，并且，还可以对其提出赔偿损失的要求第295条、305条），日本民诉法规定，对已经宣誓的当事人进行虚伪陈述时，可以对其处以10万元以下罚款（第339条）〔9〕

我国民事诉讼法，也对伪证行为规定了罚款，拘留和刑事责任三种处罚措施。但是这些措施一方面失于宽泛，不足以对证人的伪证行为形成足鸲的威慑，另一方面则过于笼统，没有针对伪证产生的诉讼阶段，损害后果作详尽的规定，使得伪证处罚规则的可操作性较差。再加上审理过程中法官对伪证行为追究不力，往往以教育、口头批评或训诫的方式代替其应受到的拘留、罚款甚至刑事处罚。笔者认为，有必要在民事诉讼中严格伪证责任，建立具体的伪证惩罚制度。例如，对于庭审前的伪证行为可以从轻处罚，一般给予训诫或令其具结悔过；对经过宣誓后作伪证的则应给予从重处罚，可采取罚款、拘留等处罚方式；对于作伪证而给当事人造成损害的，即证人对与案件有重要关系的事项作虚伪陈述，应认定构成伪证罪，追究其刑事责任等等。此外，还必须强化司法过程对伪证的处理，尤其应增强司法人员对证人作伪证其应追究严格责任的意识，对其姑息纵容当事人举用伪证的行为，由主管部门酌情予以行政处分。在实际操作中应注意以下几点：1、审判实务中伪证行为可能涉及到当事人、证人、鉴定人等等，因此有必要根据证据的分类一一作出详尽的规定，增强伪证规则的可操作性。2、对伪证行为的结果可不要求必须造成实际损害。对造成实际损害的，应视损害的实际情况可作为从重处罚的情节予以考虑。3、对伪证行为采取惩罚措施时也应对证人不作为行为予以处罚，即如果有其他证据能够证实其证人实际了解案件的某一事实，但以其不知为由拒不出庭或出庭后拒不作证致使影响法院司法活动正常开展的，应判其承担相应的责任达到制裁的目的。

第四、建立证人宣誓制度

根据我国现行民诉法，法官在询问出庭作证的证人之前应告知其权利义务，但缺乏相应的宣誓制度加以配套使用，因而不能有力地强化其责任心、正义感、义务感，以保证其审慎地对待作证行为。各国证据法或民诉法对证人宣誓都作出相应规定，例如美国《联邦证据规则》规定要求证人作证前声明如实提供证词，通过宣誓或虽不宣誓但以某捉旨在唤醒证人良知和加深责任感的方式进行（第63条）。法国民诉法规定，以证人资格受到询问的人宣誓其要讲真话。法官告诉他们作伪证将受到罚款和监禁处罚（第211条）为此，法国刑法典第336条规定虚假宣誓为犯罪行为。〔10〕笔者建议我国民诉法中应建立证人宣誓制度。证人作证前进行宣誓决不仅仅是个形式问题，它对于保证证人证言的真实性具有不可低估的重要作用。从心理学上分析证人在庄严的法庭上刚刚进行了庄重的宣誓马上说谎话作伪证，具有相当的“心理障碍”，即便是人们通常说的“说谎不带脸红”的宣誓对其作伪证无疑也具有一定的抑制作用。誓词可拟为本人一定依法履行的作证义务，提供真实证言，决不作伪证，如作伪证愿受法律制裁。宣誓完毕由证人在誓词上签字或留指印，如因文化水平等因证人不能自己读誓词的可由值庭法警领读，宣誓的姿势可为证人面向法庭正上方的国徽立正，半举右拳，神态严肃庄重用中等语速朗读誓词。

第五、证人的拒绝作证权

所谓的证人拒绝作证权是指证人在法定情况下可以拒绝答复问题或出示书面材料的权利。在理论上它是证人适格制度的组成部分。在大陆法系和英美法系的民事诉讼法中都有体现。特权是英美普通法上的另一条传统的证据规，享有特权者可以拒绝提供证言或阻止其他人对同一事项提供证明。建立特权规则的目的，旨在保护特定的关系或利益，这些关系或利益从社会考虑比有关证人可能提供的证言更为重要。关于特权，《美国联邦证据规则》第501条规定了一般规则。在普通法上享有特权的交往，即法律上特许不予泄露的内情，共有以下七种基本的类型：（1）律师与委托人之间的特权。（2）不作对配偶不利的证言的特权。（3）维护夫妻关系信任的特权。（4）医生与病人之间的特权。（5）心理医生与病人之间的特权。（6）牧师与信徒之间的特权。（7）为提供情报者身份保密的特权。由于享有特权的人有权拒绝作证，所以其证人资格会受到一定的影响。但是，特权也可以通过两种方式放弃：一是未加声明，即被强迫作证时，未声明自己是享有特权者，便视为放弃特权；二是自愿泄露如或同意泄露，如果享有特权者未被强迫而泄露了有关交往的重要内容，或者同意其他人泄露，便放弃了声明特权的权利。我们认为我国也应借鉴这种制度的合理成分，适当认可证言拒绝权及其主体。我国现行规定的“知道案件情况的单位和个人”过于绝对，过分强调国家利益和社会利益。这种过分僵化的规定在案件查明的同时也损害了证人及其他公民的私人权益，其价值选择未必合理。事实上，我国的法律已有类似的拒绝作证权的规定，如《律师法》第三十三条和《公证暂行条例》第二十三条都规定了律师和公证员的保密义务。根据有关规定医生对病人的病情也有保密义务。德国民事诉讼法的相关规定值得我们借鉴该法三百八十条规定“以下人员可以拒绝作证……由于事实的性质或法律要求保持秘密，基于相信官职、身份以及职业上的事实而得以知道沉默义务认可事实的秘密者。”我国有关法律、法规规定的律师、公证员和医生的保密义务，基本就是基于上述理由。很难相信在治疗性病过程中获知病人有婚外行为的医生，可以作为离婚诉讼中证实病人对婚姻不忠的证人。这本身就于职业道德和法律所规定的保护个人隐私权所冲突。所以对于证人拒绝作证权也是立法者所应考虑的，这在实际生活中是确实存在而又不可避免的事实。因此对于英美普通法中的特权应是我国立法机关在立法时应予以考虑的。

第六、进一步完善证人证言的程序规则

诉讼过程中地案件事实或争议事项的认定，是一个对证据收集、出示、审查判断的过程。所以，为了规范当事人的举证、质证活动，我国有必要在借鉴英美法系的经验，对证据能力问题设立必要的证据规则予以引导，对诉讼中证据的出示、核查、认定，也需要相应的程序性规则予以配套。从规则构成上，应当保持规范查证程序的证据规则和规范证据能力的证据规则之间的均衡。随着我国庭审方式的改革，事人的举证、质证活动对诉讼结局的影响将逐渐增强，同时，法官在查证活动中的作用亦不容忽视。为了保证法官对证据的价值形成正确的判断，有必要进一步完善我国关于查证程序的证据规则〔11〕，如直接查证规则，言词查证规则。应当建立和完善证据展示规则，直接询问规则，交叉询问规则，对不具可采性证据提出异议、反驳、裁断的规则等。保持两类证据规则的均衡，绝非是说二者在数量上应当相等，而是指在对待两类证据规则的态度上应当并重，不可偏废其一。

第七、重视对证人的人身保护和经济补偿，建立证人权益保障制度

1、重视对证人的人身保护

我国现行的民诉法规定证人有出庭作证的义务，但是对证人权益未作相应的保护性规定，致使在实践中对证人因出庭作证而受到的打击报复以及经济损失也不能及时使其得到相应的保护和补偿，因此严重挫伤了证人的出庭作证的主动性和积极性，使其思想上顾虑重重，经济上不堪重负。对此，各国都制定有相应的法律保障措施和制度可资借鉴，例如，德国民诉法第401条规定了对证人费用的补偿。法国民诉法规定，根据证人的要求法官准许证人获得他可以要求的作证损失补偿（第221条），〔12〕对此，笔者认为我国民诉法应规定对证人出庭作证的人身保护和经济补偿〔1〕对证人要提供可靠的安全保障，我国目前还不具备对证人实行极为完善保护的现实条件，立法上也就不可能提出太高的要求。民事诉讼法第102条对此进行了一定的法律规范规定，对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留或追究刑事责任。但问题在于有些司法机关的工作人员对证人保护的重视不够，执行不力，致使证人及其近亲属的人身和财产权益在作证后受到侵犯则投诉无门。为此，立法机关一方面可以加重对打击报复陷害证人的行为法律制裁，另一方面也要有相应的法律规定来追究司法机关工作人员在保护证人方面的渎职行为，以此强化其对证人的司法保护意识。〔5〕

2、对证人要予以适当的经济补偿

对证人的补偿可区分两种情况应。应当事人邀请或申请而出庭作证的证人的经济补偿，应由当事人来落实并实际支付。由法院通知出庭作证的证人，应由法院对其给予经济补偿，这笔费用，法院可向败诉当事人以“其他诉讼费”的形式收取。至于补偿的标准和范围则需依各地及个案的具体情况，由法院作出裁量或由当事人与证人协商决定。这样，既不会给尚不充裕的国家财政造成负担，也有利于调动证人作证的积极性和自觉性，扭转民事诉讼中证人作证难的被动局面。

总的来说证人制度的完善既是民事审判方式改革的迫切要求，又是其必然结果。因此当前必须加快改革的步伐，提高证人出庭作证的庭审效果，在民事审判中充分发挥证人的作用，除此之外解决实践中证人作证的相关问题其根本途径还在于立法上的改革和完善，建立全面规范的证人法律制度。

注：

〔1〕见常怡主编《民事诉讼法学》，第188页。

〔2〕见白绿铉：《美国民事诉讼》，经济日报出版社1996年版，第145页

〔3〕见田平安：“证人证言初论”，载《诉讼法论丛》第2卷，1998年版，第557页

〔4〕见江伟主编：《证据法学》法律出版社1999年版，第365页

〔5〕见马志毅著《中美证据制度比较研究》，载《外国法泽评》1996年第3期。

〔6〕见毕玉谦著《民事诉讼法及其程序功能》，第365页。

〔7〕罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版

〔8〕同〔6〕

〔9〕见田文昌著《欧洲六国证据立法和司法制度考察随笔》，载《法制日报》 2001年3月4日第4版。

〔10〕见毕玉谦著《民事证据法及程序功能》，第307页。