笔者前一段时间代理了一起民事案件，案情并不复杂，但其中涉及的法律问题却颇耐人寻味。该案的基本案情是：某精神病医院的两名夜班护士，在当值夜班期间恰有一名患者自缢死亡。经事后调查，该两名护士一人值大夜班，一人值小夜班。按常规，大、小夜班的划分以当夜24时为界，该两名护士在当夜均未按院方规定每15分钟巡视病房一次，致患者自缢未被及时发现，直至第二天清晨被白班护士发现。事发后，院方依据有关规定对两名护士做出了开除处理，并要求两人共同承担部分对死者的民事赔偿责任。其中一名大夜班护士不服，向法院起诉。一审案件的争议焦点之一是，由于患者的准确死亡时间无法确认，能否认定该护士的民事责任。一审法院最终认为由于不能确认患者的准确死亡时间，尽管该护士存在不作为的过失行为，但仍不能认定法律上的因果关系，故不支持院方对其的处理决定。
这样的一审判决，表面上看似乎颇有道理，但仔细推敲起来，笔者则认为很难自圆其说。因为如果照此推理，则小夜班护士的民事责任也将因患者死亡时间无法确定而同样不能认定，那么，患者因两护士共同不作为的过失行为而导致死亡的民事责任难道就无法追究吗，这样的处理原则对于院方显然是不公平的。
为了能更清楚地阐明这一问题，我们不妨再来看一起现有的判例：上海市静安区人民法院审理的马金林等诉傅敏吉、曹斌、吴梅人身损害赔偿纠纷案，三被告均系无民事行为能力人。1992年2月22日在15层楼上共同向下投酒瓶，砸中地面原告的2岁儿子马超头部致死，不能判明是谁的行为所致，故判决三被告的法定代理人连带赔偿原告的损失。其实，这两起案件都涉及一个同样问题，即数人共同实施有侵害他人权利危险的行为，且已造成损害结果，但不能判明谁是加害人时的法律责任问题，也就是共同危险行为的法律概念。
所谓的共同危险行为又称为准共同侵权行为，是共同过错的另一种形式，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为并造成损害结果，但不能判明具体加害人的法律情形。
例如，数人均有加害行为而致损害，如果这一损害的发生是由于全体行为人的共同行为所致，这是共同侵权行为；如果这一损害的发生是由其中一人的行为所致，且已经判明谁是加害人，这是一般的侵权行为，已经判明与损害没有因果关系的行为人不负侵权责任；如果损害事实已经发生，并可判明损害确系数人的危险行为所致，但不能判明确为何人所致，这就是共同危险行为。
共同危险行为制度起源于《德国民法典》，后来为各国立法所确认。新中国成立以来，在长期的司法实践中没有实行共同危险行为制度，在《民法通则》中也只规定了共同侵权行为，没有规定共同危险行为，因而使一些共同危险行为受害人的损害得不到法律救济。但近年来，随着我国法制环境的不断优化和执法水平的不断提高，本文提及的案例以及媒体报道的其他案例都说明共同危险行为理论在许多法院已得到应用，证明了确立共同危险行为制度的必要性。
从法理上剖析共同危险行为，其法律特征不外乎以下几点：
一、行为由数人实施。共同危险行为成立的基本条件之一要求其侵权主体必须是二人或二人以上。
二、行为的性质具有危险性。共同危险行为的这种危险性，指的是具有侵害他人人身、财产权利的可能性。但需要注意的是，行为人在主观上并没有致人损害的故意，而只存在疏于注意义务的共同过失；客观上，数行为人实施的行为有致人损害的现实可能性，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；此外，共同危险行为没有人为的侵害方向，共同危险性不应针对任何特定的人。
三、具有危险性的共同行为是致人损害的原因。共同危险行为的构成要求其危险性必须已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系，共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为。
四、损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人。在共同危险行为中，必须确认损害结果的发生不是全体共同危险行为人的共同行为所致，否则将构成共同侵权行为；但是在全体共同危险行为人中，又不能判明谁是真正的加害人，如果已经判明，则应由已经判明的加害人来承担赔偿责任，从而构成一般侵权；只有损害结果不是共同危险行为人全体所致，又不能判明谁是加害人，才能构成共同危险行为。
只有符合以上特征，才构成共同危险行为。而上海市静安区人民法院的判决，正是应用了共同危险行为的基本原理，三名被告的行为完全符合共同危险行为的特征，判决是完全正确的。
而在笔者代理的案件中，两名护士的行为也符合共同危险行为的特征。首先，两人均有过失。作为精神病院的护士，两人应当预见到病人有可能出现反常的行为，而两人却由于疏忽大意而没有预见。其次，两人有共同的危险行为。在本案中，危险行为表现为具有法定义务的不作为，按照医院的规定，夜班护士应当每15分钟巡视一次病房，但两人都未履行法定职责，而在本案的特定环境中，这种不作为具有明显的危险性。另外，有明确的损害后果，且损害后果与两护士的共同危险行为之间有法律上的因果关系。如果两名护士履行了对患者的看护义务，患者的自缢行为就会被及时发现并制止，从而不会导致损害后果的发生。最后，由于患者死亡时间无法确定，所以不能判明是哪一名护士的过失行为直接导致了患者的死亡。因此，本案也应当按照共同危险行为的原理判决两护士承担连带责任。
之所以在共同危险行为理论中，共同危险行为人应当承担连带责任，是因为从法律上应当将数个共同危险行为人视作一个整体，不可分离。共同危险行为人的不可分离性，产生于共同危险行为人的共同过错。在共同危险行为中，把行为人联结在一起的是共同过错。这种共同过错，不是共同故意，也不是单独故意，因为共同故意可以构成共同侵权行为，单独故意构成一般侵权行为，均不可能构成共同危险行为。共同危险行为的共同过错，只能表现为共同过失，即共同地疏于对他人权利保护的注意义务。它表现为，共同危险行为人共同实施具有危险性行为时，应当注意避免致人损害，但却由于疏忽或懈怠，违反了这种注意义务，构成了共同过失。这种过失存在于每一个共同危险行为人的主观观念之中，成为造成损害的主观因素。共同危险行为人参与这种具有危险性行为的本身，就证明他们具有这种疏于注意的共同过失。这种共同过失把共同危险行为人联结成为一个共同的、不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。共同危险行为人的整体性，对于确定共同危险行为责任，具有决定性意义。
本文讨论至此，如果就共同危险行为而言，完全可以结束了，但如果将前文提及的案例再往深处思考一番，又引申出一些更加有意义的思辩。如果在上海市静安区法院的判例中，三名加害人是成年人，被害人家属要求追究三人过失伤害他人的刑事责任时，又会出现怎样的结果呢？按照我国刑事法律规范的有关规定，如果不能确定具体实施伤害行为的明确个体，显然不能追究这三个人或其中任何一个人的刑事责任。在此，如果将民事赔偿责任的处理原则，用来处理刑事案件，其结果却大相径庭，这其中涉及到我国刑事诉讼法中的一个重要的法律概念---无罪推定。
无罪推定与“有罪推定”相对，是指未经法院判决确定有罪的刑事被告人，应当被认定为无罪的原则。最早表述这一思想的是意大利人贝卡里亚。他在1764年著的《犯罪与刑罚》一书内，明确指出：“任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人”，“在没有被判决有罪以前，任何人都不能被称为罪犯。”1789年法国的《人权宣言》首先从法律上肯定了这一原则，规定：“任何人在其未被宣告为犯罪者以前，应被推定为无罪。”此后各国在立法中相继仿效。在我国，1996年经修订的刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。” 虽然我国刑事诉讼法没有规定被告人有沉默权，从而就无罪推定的内涵与西方国家不完全吻合，但仍然可以认为我国刑事诉讼法也已确立了无罪推定原则。
基于无罪推定原则，刑事法律规范进一步引申出其他的诉讼原则，如：关于举证责任，证明被告人有罪，应由控诉方承担；被告人不负证明自己无罪的责任，也不得强迫被告人证明自己有罪；对被告人有罪的证据发生怀疑时，应当作有利于被告人的解释，在没有充分可靠的证据证明被告人有罪时，应当以无罪处理。在前文假设的案例中，由于判明造成被害人死亡只系一人击中头部所致，但不能证明是谁的行为所致，则依照刑事法律规范之规定，不能追究刑事责任。
为何在民事案件和刑事案件中，同样的法律事实会得出两种截然不同的法律结果呢，而存在于产生上述两种法律后果所援引的法律规定背后的，用于支撑这些条文规范的法律原则，竟然归根结底都是我们常常提及的公平原则。
就共同危险行为而言，其公平原则主要体现在：首先，可以使受害人处于优越的地位，使其合法权利得到更好的保护，受到侵害的权利及时得到救济。其次，可以更好有效地制裁民事违法行为。因为在共同危险行为致人损害中，其中一个或一部分共同行为人否认自己构成赔偿责任的可能性非常大，而共同危险行为理论则把共同危险行为人视为一个有机的整体，赋予他们以一个加害人的身份，并认为共同危险行为人只证明损害非己所致，而不能确定谁是加害人时，不能免除其侵权责任，这样无疑有利于保护受害人。
但是这种仅仅因为不能判明其中谁是加害人，就责令全体共同危险行为人承担连带赔偿责任的规则，在刑事法律规范领域中是不可想象的。那么，为何在民法中法律所追求的公平原则在刑事法律规范领域中却行不通呢？那么，法律上所说的公平原则到底应该是什么内涵呢？这其中所包含的法律精神恐怕很难为一般公众所理解。
根本的原因在于我们整个社会价值体系的取向在民事法律范畴内和刑事法律范畴内有着本质的区别。在民事法律范畴中，法律的天平是倾斜向受害人一方的，就侵权行为而言，我们更强调公民人身、财产权利的不可侵犯，任何民事主体均负有不得为任何损害或有可能损害他人人身、财产权利的普遍注意义务，一旦违反就应承担相应的责任，在某种特殊情况下，已知证据不能判明具体加害人时，法律允许作出有利于被害人的推定。而在刑事法律范畴中，法律的天平则不允许做出这样的倾斜，而是在强调打击犯罪的同时也同样维护公民的一切合法权益。而且由于刑事诉讼程序与民事诉讼程序的区别，在刑事诉讼中，公诉机关、检查机关作为国家已经赋予强制力的侦查、起诉机关，本身已具备一个普遍公民所无法具备的权力和能力，换言之，任何一名犯罪嫌疑人在刑事诉讼程序中，均实际处于较弱势的地位，因此法律要求司法机关只有在掌握充分、确凿证据的前提下，才能追究犯罪嫌疑人的法律责任，而不能允许仅凭有限的事实和证据而作出对被害人或公诉机关有利的推定，这才恰恰体现了法律的“公平”。
再深一层次分析，从整个社会价值评价体系出发进行思考，追究民事赔偿责任和追究刑事责任的本质是不同的，侵权人承担民事责任，受害人损失得到弥补，社会价值体系趋于平衡。而刑事责任的追究则不然，被害人的损失并不因犯罪嫌疑人承担刑事责任而得到弥补，犯罪嫌疑人被追究刑事责任仅仅是国家法律强制力的客观运行结果和价值体现，一旦这种运行的结果不能被确信是正确的，却恰恰不能体现其内在价值，反而会引起社会价值体系的失衡，因此“公平”的内涵定然有所不同。
思考是快乐的，从一个案例引申开来，作一些深层次的思考并有所得则是更快乐的。从本文案例所展开的思考，可以明确价值取向决定法律上公平原则的内涵，从社会整体价值取向的层面上理解法律本身，也许能够更加深刻和明了。
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