摘要：劳动法旨在调整劳动关系，保护劳动者的合法权益。自劳动法及有关法规政策颁布实施以来，劳动合同制度在优化劳动力资源配置，保护劳动者合法权益等方面发挥了重要作用，但对于事实劳动关系的认定与处理，解除劳动合同的经济补偿金给付，劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别等问题，现行法律、法规规定的并不明确，笔者现提出一些粗浅的见解，希望能起到抛砖引玉的作用。
关键词：劳动合同 雇佣合同 事实劳动关系 经济补偿金 劳动合同解除
《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的颁布实施，是我国劳动用工制度的重大变革，对于解放生产力，提高生产效率，保护劳动者合法权益等方面发挥了重要的作用，但是作为一部法律，《劳动法》本身不可避免地也存在一些不完善之处，笔者现就与劳动合同有关的问题发表一些粗浅的看法。
一、事实劳动关系
我国《劳动法》第十六条第二款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”；第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款……”。从这些规定中我们不难看出，我国《劳动法》对于劳动合同是采取要式合同的形式，即建立劳动关系应当签订书面的协议。按照立法者的这一观点以及合同法的原理，既然法律要求建立劳动关系时必须采取书面形式，那么对于没有签订书面形式的劳动关系，即不符合法定形式的劳动合同就应当认定为无效的劳动合同。因为合法是一个完整的概念，既包括主体合法也包括内容和形式合法。持不同观点者认为：“法律规定劳动合同应当采取书面形式的目的在于发生争议时，易于分清责任，便于及时处理”。因此当不符合法定形式的事实劳动关系发生争议时，要从实际出发，区别对待。《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，及劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。这一意见，实际上是对《劳动法》第十九条作了重大的修正，即没有签订书面劳动合同，只要形成劳动关系，并提供有偿劳动，也适用劳动法。对于这一解释本身，笔者认为存在着问题，因为按照法律解释的一般原理，解释者对于解释的对象应在不违反其规定的前提下进行，否则就是越权解释，应为无效。劳动部的这一解释明显超越了《劳动法》的规定。于是在实际的操作过程中就产生了是坚持“立法论”还是坚持“解释论”的问题。由于现阶段我国劳动用工的实际情况，在劳动争议的法律适用方面，无论是劳动争议仲裁机关还是人民法院，几乎是无一例外地坚持“解释论”。这当然能够很好地保护劳动者的合法权益，但是理论上的这一矛盾仍然是无法有效解决的。
这一解释的另一个问题是事业单位与其工勤人员没有签订书面劳动合同是否适用该解释第二条，因为劳动部意见第二条所规定的主体中只有“中国境内的企业、个体经济组织”并不包括“事业组织、国家机关与社会团体”。笔者认为，一般来说，出现事实劳动关系的根本原因，在于用人单位，而不在于劳动者。劳动者与用人单位相比处于弱势的地位，更需法律的特殊保护，为了更好的解决“立法”与“解释”的矛盾，并充分保护劳动者的合法权益，笔者认为在修订《劳动法》时，建议从以下方面加以完善：
1、明确规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，并规定签订的时间，同时在法律责任条款中规定用人单位没有履行这一法定义务时，对于劳动者提出的权利请求，推定成立，除非用人单位举出充分证据反驳的除外。因为我国《劳动法》第十六条虽规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，但是没有明确规定订立劳动合同的义务是在用人单位一方，还是在劳动者和用人单位双方，实践中往往导致用人单位新招职工时，只办录用手续，而不与其签订劳动合同。
2、建议将事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同关系，补签的劳动合同具有溯及力，其效力及与事实劳动关系成立之日，以保护劳动者的合法权益。实行此种制度，不仅对用人单位有利，更有利于社会稳定。因此从社会稳定和保护劳动者和用人单位合法权益的角度来看，将事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同都是切实可行的。
二、劳动合同与雇佣合同的正确认定
我国《劳动法》所称的劳动合同实际上是狭义上的劳动合同，即第十六条所规定的：用人单位与劳动者确立劳动关系，明确双方的权利与义务的协议。目前我国现行的法律法规并没有明确规定雇佣合同的概念，而在审判实践中，雇佣合同纠纷已普遍存在，由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处，这便为两者之间的正确界定增加了难度。按我国比较普遍的观点认为“雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同”。具体来说，两者的相似之处主要有以下几点：
1、两者都是依当事人双方合意而成立的。从合同法的角度来讲，都是通过要约、承诺这两个阶段形成合同关系的，在形成合同关系的过程中，双方的地位都是平等的，合同的内容亦由双方协商确定。
2、两者都是双务、有偿合同。无论是劳动合同还是劳务合同，作为劳动者或雇员一方提供的是劳动，获得是对待给付即报酬；作为用人单位或雇主一方提供的是报酬，获得是劳动者或雇员提供的劳动。因而从这一方面讲，两者在表现形式上具有较大的相似性。
3、两者都是一种继续性的合同。一般来讲，无论是劳动者或是雇员其所提供的劳动都是一种相对比较长的一个过程，都是一个持续性给付的活动，尤其对于约定了合同期限的劳动或雇佣合同而言更是如此，这两者所表现出来的共同点都是劳动的持续性给付的过程。
正是由于两者具有如此相同之处，才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但是实际上两者之间还是有着明显的差别的：
1、雇佣合同是一方付出劳动，另一方给付报酬的合同，雇主与雇员之间不存在隶属关系，是独立的两个经济主体之间价值交换的行为，当事人之间是彼此独立的，但是我国《劳动法》中的劳动合同，是指双方当事人约定一方在与他方存在从属关系的前提下，向他方提供劳动的。因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的。
2、合同的主体不同。劳动合同的主体是具有一定的特定性的，一方是用人单位，另一方是劳动者，根据《劳动法》的规定，用人单位包括中国境内的企业、个体经济组织，国家机关、事业单位，社会团体，而雇佣合同的被雇佣主体则主要是自然人。
3、纠纷解决适用的程序不同。根据我国法律规定，因劳动合同履行发生的纠纷，必须先向劳动争议仲裁委员会仲裁，对裁决不服的，才可以向人民法院提起诉讼，也就是说仲裁是法院受理劳动合同争议必经的前置程序。而因雇佣合同履行引发的纠纷，当事人可以直接向人民法院提起诉讼。
4、处理争议适用的法律不同。因雇佣合同履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》及相关的民事法律规范。而因劳动合同的履行发生的纠纷，仲裁机关和法院处理时所依据的是《劳动法》及有关的劳动法律法规。
5、当事人双方权利义务不同。《劳动法》注重保护劳动者的合法权益，而苛以用人单位更多的义务：必须为劳动者缴纳各项社会保险。而雇佣合同的雇主则没有为雇员缴纳各项社会保险的义务。
三、劳动合同的解除
我国《劳动法》从第二十四条至二十七条以及从第二十九条至三十二条规定了我国劳动合同解除的问题包括用人单位的单方解除权、劳动者的单方解除权以及双方协商解除等几种情形。法律的这些规定较好地保护了劳动者解除劳动合同的权利。但是对于《劳动法》第三十一条的规定，笔者认为值得探讨。
《劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”。《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第三十二条规定：“按照劳动法第三十一条的规定，劳动者解除劳动合同，应提前30日以书面形式通知用人单位。超过30日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任”。从这些规定中我们可以明显地看出，法律实际是赋予了劳动者任意解除劳动合同的权利即辞职权。从一般的法理意义上来讲，权利就是自由，就是活动不受干预的程度。《劳动法》第三十一条赋予劳动者解除合同没有条件的限制，使得劳动关系处于极度的不稳定之中。劳动者得任意地行使解除权而使得劳动合同趋于消灭，这实际上极大地损害了作为劳动关系另一方用人单位的合法权益，从某种意义上讲是以牺牲用人单位的利益来换取劳动者的辞职权的。应该说《劳动法》的这一规定在当时的背景下其积极意义是主要的，但是时至今日，《劳动法》已经实行近10年，社会政治、经济、文化等各方面的因素都已发生了极大的变化：在九四、九五年时，当时的劳动者应该说各方面的素质都比较薄弱，尤其是在观念方面受传统的思想较深，而且在整个社会信息方面，劳动者掌握的极其有限，出现的是社会信息极度不对称，用人单位的强势地位比较明显；但是在10年后的今天，应该说情况已发生巨大的变化，劳动者的素质有了很大提高，择业观念有了很大变化，社会信息不对称的程度随着信息时代的到来而在用人单位与劳动者之间变得越来越小，用人单位内部管理趋于规范，更强调的是一种人性化管理，对知识、对人才的尊重。因此在此背景之下《劳动法》第三十一条的规定显然滞后了。同时从《合同法》的角度来讲，合同一经有效成立，便在当事人之间产生法律效力，这是“诚实信用”和“合同必须遵守”原则的必然要求，除非发生客观情况使得合同履行成为不可能或者不必要的，任何一方均不得随意地解除合同，否则应依法或依约承担违约责任。这是合同制度得以存在和合同规则得以实施和运用的理论和现实基础。如果说任何一方可以不受任何约束和限制地解除依法有效成立的合同而不需要承担任何责任的话，那么整个合同制度和合同规则必将全部崩溃，其应有的价值和作用亦将无从体现。然而《劳动法》第三十一条的规定无疑是认定了在合同的有效期限内劳动者可以不受条件限制地任意解除劳动合同而无需负担任何责任。这便产生了法律规定和合同约定之间的冲突：依据合同约定，在合同的有效存续期限内，非出现法定或约定条件，劳动者擅自解除劳动合同应依法承担违约责任；但是另一方面依《劳动法》第三十一条之规定，解除合同是劳动者的权利，得任意行使而不须承担任何责任。虽然我们说《劳动法》是一部社会法，但从劳动的发展历史和劳动关系的本质特征来看，尽管公法规范和私法规范在劳动立法中相互交融，但就整体而言，合同化仍应是第一位的，特别是在现阶段我国劳动合同制度的发展和完善在向私法回补的过程中，笔者认为更不能脱离对《合同法》原理的理性思考。在此基础之上，笔者认为基于劳动合同是双方协商一致合意成立的基本性质，立法者在进行法律规范的制定和修改工作时应当考虑平等分配各方的权利义务，实现权利义务的对等。而赋予劳动者可以任意解除劳动合同的权利是不太妥当的。因而，在进行《劳动法》的修改工作时，笔者认为对该条应作适当修正：
1、赋予劳动者的辞职权不变。因为劳动合同作为劳动者一方所提供的劳动与其人身具有不可分离性，如果不允许劳动者辞职而要求继续履行合同无异于限制劳动者的人身自由，而这明显违反相关法律法规的规定，在这一点上，与用人单位擅自违约或违法解除合同，仲裁机关或人民法院可以依当事人申请裁决或判决用人单位继续履行劳动合同有所不同。因为裁决或判决用人单位继续履行合同并不涉及限制人身自由的问题。
2、设立劳动者解除劳动合同的条件或违约责任，这样做是为了真正平衡双方之间的利益。至于具体条件的范围，立法者可以综合各方面的因素并结合司法实践的情况予以具体掌握，而违约责任的设立也应考虑双方之间的违约情况、合同履行情况等因素综合考虑，但是无论如何，条件限制不能太苛刻，违约责任的范围也不能规定得过于宽泛。否则，便从一个极端走向了另一极端，法律衡平当事人双方利益的功能也必将大打折扣。
四、经济补偿金
《劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定，解除劳动合同关系的，应当依照国家的有关规定给予经济补偿”。《劳动法》第二十四条是有关协商解除劳动合同的情形，第二十六条是用人单位单方行使解除权的情形，第二十七条是用人单位濒临破产情形下的解除合同问题。《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第三十六条规定：“用人单位依据《劳动法》第二十四条、二十六条、二十七条的规定解除合同的，应当按照《劳动法》和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》支付劳动者经济补偿金”。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条对适用《劳动法》第二十四条作了规定，即：由用人单位解除劳动合同，应当给付经济补偿金；第六条对《劳动法》第二十六条第（一）款，第七条对第二十六条第（二）款，第八条对二十六条第（三）款，第九条对《劳动法》第二十七条分别作出了规定。
上述种种情形的劳动合同的解除，既有劳动者的原因，也有用人单位的原因。但根据现行的劳动法律规范的规定，除了劳动者自动辞职和《劳动法》第二十五条的除外情形以外，用人单位需向劳动者支付经济补偿金。但是令人遗憾的是，在《劳动法》并没有对用人单位是否应该给予终止劳动合同的劳动者经济补偿金作出规定的情况下，劳动部的《意见》第三十八条则明确规定：劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。笔者认为，这一规定明显地显失公平，最起码是对劳动合同期满而终止劳动合同的劳动者显失公平。
从《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》以及理论界通说认为：经济补偿金与抚恤金、医疗补助费等的性质是不同的，它是劳动者在用人单位劳动贡献积累的经济补偿。由于经济补偿金的这一性质，决定了无论是自动提出辞职的劳动者，还是因为合同期满劳动合同即行终止的职工，都应享有这一经济补偿的权利。否则，因为其他各种原因而被提前解除劳动合同的劳动者能够“合法”地获得经济补偿，而因为完全地履行合同期满而终止合同的劳动者，却不能合法地获得劳动贡献积累的经济补偿，无论从哪个角度说，都是不符合公正、公平和按劳分配的原则。因而劳动部的这一规定明显有悖法律的公正、正义的精神，也有违立法者的立法意图，更是有悖于劳动法最大限度地保护劳动者合法权益的立法宗旨。
同时，对于濒临破产进行整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位尚应对被裁减的职工按其在本单位工作的年限每满一年发给相当于一个月的经济补偿金，而对于那些生产经营正常的或是经济无困难的用人单位，却可以“合法”的不给付因劳动合同期限届满而即行终止的劳动者经济补偿金，这样的规定使同是劳动合同一方当事人的用人单位，但权利义务却大相径庭，导致的后果是越穷的单位越要支付经济补偿金，而那些正常生产经营的单位却根本不需要支付经济补偿金。其实对于《意见》的这种有悖于法律和公正的规定，许多专家和学者早已意识并发表了不少观点和意见。著名专家王全兴在其所编著的《劳动法》中就明确指出：只规定给予解除劳动合同的劳动者经济补偿金，而不规定因劳动合同期限届满而终止劳动者的经济补偿金，“不仅显失公平，而且会引起本来可以将劳动合同履行完毕的劳动者趋向于解除劳动合同，从而不利于劳动关系的稳定。”这种见解一针见血。因为在市场经济条件下，受利益的驱动，劳动者完全可能采取这一作法，并且在实际的操作的层面上也并不复杂，劳动者完全可以选择在劳动合同即将欺瞒之前寻找理杂要求用人单位提前解除劳动合同关系从而获得经济补偿金。实践中之所以并未出现大规模地为获取经济补偿金而要求提前解除劳动合同的情形，一方面是由于劳动者对相关的劳动法律法规尚缺乏了解和认识，另一方面是由于中国现阶段严峻的就业形势决定的。如果说不久的将来，随着中国整体就业形势的好转，加之劳动者整体素质的提高，而相关法律法规又未改变的情形下，劳动者为获取经济补偿而大量地解除劳动合同成为一种“时尚”的话，那么其结果认为将不仅仅是损害用人单位的利益，其他很多方面都将受其影响。
众所周知，从概率论和整体的角度而言，劳动者的患病机率的大小与其年龄是正比例的，因此劳动技能要求低和工作危险性小的单位和行业，由于其劳动者无需多少培训就能够上岗工作，所以其可以通过轮换的方式保持劳动者的年青化，从而减少医疗费用的开支。而且通常情况下非按件计酬的劳动者的工资的高低与其工龄长短是成正比的，用人单位通过轮换的方式，就可以控制劳动者的工龄，从而控制工龄的增长幅度，而这一切得以实现的基础或者说一个很重要的原因就是因为用人单位在劳动合同期限届满合同即行终止的情况下，可以“合法”的不支付任何经济补偿金，所以用人单位可以进行多次的轮换与终止合同。试想如果法律规定终止劳动合同用人单位仍需支付劳动者经济补偿的话，用人单位还会这样频繁和随意的终止劳动合同吗？
因而，笔者建议在日后的劳动法律法规修改与完善时，劳动部第三十八的解释应予废除，从而赋予自动辞职的劳动者和因劳动合同期限届满劳动合同即行终止的劳动者享有同等的经济补偿权利，以维护法律的正确实施，平等地保护每一位劳动者的合法权益。
注释：
1张景峰：《劳动合同制度若干法律问题浅析》，《滨洲师专学报》2001年第1期
2马强：《劳动合同问题研究》，《中国人民大学学报》2001年第1期
3王全兴：《劳动法》，法律出版社，1997版
4杨燕绥：《劳动与社会保障立法比较研究》，中国劳动与社会保障出版社，2001年版
参考书目：
1、李坤刚：《论劳动关系的稳定性与流动性》，《法商研究》2000年第6期
2、王昌硕：《劳动法教程》，中国政法大学出版社，1995年版
3、王辉才：《劳动合同与劳动合同争议处理实务》，人民法院出版社，1997年版
4、《劳动法律手册》，法律出版社，2000年版
5、《办理劳动争议案件法律依据》，中国法制出版社，2002年版
6、马晓燕：《我国劳动合同制度与<合同法>关系初探》，广西政法管理干部学院学报，2002年6月
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