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合同公证证明方式改革思考
文章来源:衡正公证处 作者:杜红梅 发布日期:2017-12-07 16:32
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  AB二家公司到我处申请办理债权转让合同公证,合同主要内容是A公司将其持有的对C公司的1.2亿债权转让给B公司。我处公证员对此公证事项的主流观点是认为无法准确审查出A公司与C公司之间债权的真实性、合法性,公证处不能证明AB二家公司之间的债权转让合同合法,所以该件公证申请不能受理办理。而据当事人称二家公司之所以申办公证,是想证明该合同是二家公司自愿签订的,是双方的真实意愿,C公司会在AB二家公司公证后将所欠款项直接支付给B公司,合法性不需要公证处证明。实务中类似于上述公证需求还有很多很多。最近,网传很火的一篇微信文章《最高法院:印章鉴定真实、合同未必真实有效》,文中指出在一些特殊情况下,如公司印章管理不善,“真印章”被偷盖;公司为办事“便利”,对外提供加盖公司银行的空白纸张,被他人恶意利用,出现“黑压红”(先盖章后打字)的合同,在合同合意形成的真实性存疑时,不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性,这让无数网友对民事交往中的合同产生了信任危机,一时间咨询办理合同公证的数量骤增。我国公证法第十一条第一款明确规定了“合同”是公证机构办理的公证事项之首,但公证实务中,合同类公证在公证处的业务结构中所占的比重却非常的小。日益增长的业务需求量与实际中屈指可数的办证量之间形成了强烈的矛盾,造成此矛盾的主要原因,可以归结为公证员对合同真实性、合法性把握不准或者是不能确保合同的真实性、合法性。合同公证业务的出路在哪?合同公证如何走出藩篱?由此引发了笔者对公证中,公证员对合同公证的真实性、合法性的思考,以及公证机构对合同类公证证明方式改革的思考。

一、分析现有公证法对合同进行合法性证明的目的、意义及实务困境

我国《公证法》第二条规定,公证是公证机构根据自然人、法人、或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。由此可见,现有的合同公证证明的理想化目的是证明合同合法,而追求合同合法的终极目标无非是追求合同有效的结果,进而体现经过公证的合同能受到法律的保护与支持的完美状态,体现出经过公证的合同与其他一般合同的效力差别。追求有效合同是签订合同各方都想追求的完美结果。首先,我们分析下合同的一般有效要件:

(一)行为人具有相应的民事权利能力和民事行为能力

这一要件要求主要是让合同各方当事人要具有相应的民事行为能力,进而确保各方有能力了解合同的状况及法律效果。

(二)意思表示真实

指合同各方的表示行为应真实地反映出各自内心的效果意思,即效果意思与表示行为相一致。

(三)不违反法律或者社会公共利益

(四)合同标的须确定和可能

合同标的的可能,是指合同给付可能实现。合同标的的确定,是指合同标的自始确定或者可以确定。它决定这合同权利义务的质与量。

   具有上述有效要件的合同是理想中的合同,但实务中,民事实务千变万化、包罗万象,人们之间签订的合同往往会像本文开头出现的案例,公证员即便穷尽手段也无法查清合同所涉内容的真实情况,再举例说明,父母与儿子到公证处申请办理借款合同公证,父母称其所有的钱款已借给已婚的儿子购买房屋,为了预防纠纷,补充签订一个借款合同申办公证。公证员头就疼了,如何审查这笔借款是真实的,如何确认这个借款合同是合法的?实务中对合同进行合法性公证的确是心有余而力不足,这也是一直以来合同公证业务有减无增,停滞不前的原因。

二、逆向分析合同不成立、合同无效、合同被撤销或不被追认的法律后果

退一万步说,如果合同当事人不慎签订了非有效合同,出现合同不成立、合同无效、合同被撤销、合同不被追认的情况,并不是不产生任何法律效果,只是不发生合同各方所预期的法律效力,也就是不发生合同履行的效力,但其他的法律后果还是要发生的,如要求返还财产、承担缔约过失责任、承担行政处罚等等。

(一)返还财产

合同不成立、合同无效、合同被撤销或者不被追认,当事人一方或双方基于合同所为的给付,失去了存在的依据,发生返还财产的效果。返还财产具有物权效力,优于普通债权效力。返还财产为所有物返还时,返还范围应为原物甚至包括受益。

(二)缔约过失责任

合同不成立、合同无效、合同被撤销或者不被追认,当事人一方因此受有损失,对方当事人对此有过错时,应赔偿受害人的损失。缔约过失责任的赔偿范围为信耐利益的损失,其包括直接损失和间接损失,其中直接损失有:(1)缔约费用;(2)准备履行合同所支出的费用;(3)受害人支出上述非费用所失去的利息。间接损失为丧失与第三方另订合同的机会所产生的损失。

缔约过失责任主要类型有:(1)恶意订立合同。如《合同法》第四十二条第一项“假借订立合同,恶意进行磋商”的情形。(2)欺诈订立合同。如《合同法》第四十二条第二项“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的情形。(3)有其他违背诚实信用原则的行为。(4)擅自撤销要约。(5)泄露或者不当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。(6)订立合同时未尽保护义务侵害相对人的人身及物权。(7)合同被变更或撤销时缔约过失责任。(8)合同不被追认时的缔约过失责任。(9)无权代理情况的缔约过失责任等等。

(三)行政处罚

合同无效可产生追缴财产、罚款等行政处罚。追缴的财产应归属于受害人,或者是国家,或者是集体,或是第三人。

三、反思合同公证是否一定要公证合法性

从上述分析可以看出,合同合法性是生效合同的一个要件,我们公证合同合法性无非是要最大限度的促使合同生效,保障合同双方的权利义务受法律保护,此外,即便是合同有部分不合法,也不能断定全部合同条款不合法,公证追求全部合同合法的确具有理想化模式。我们回过头来思考,即便是合法的合同,还需要民事主体适格、意思表示真实、不违法和会公共利益以及符合合同各方对于合同期限、条件的自主约定等才能被评判为生效的合同,才能得到宏观意义上的法律保护。

 此外,如上所述,不合法的合同并不是不产生任何法律效果,只是不发生合同各方所预期的法律效力,也就是不发生合同履行的效力,但其他的法律后果还是要发生的,如要求返还财产、承担缔约过失责任、承担行政处罚等等,也就是说即便是不合法的合同,法律也设定了的救济合同当事人权利的手段、方式,也就是说即便是不合法的合同也有其存在的价值和意义。

所以,综上所述,公证实务中,我们是否可以探索打破现有的合同合法性公证的僵局,我们可否尝试对当事人达成合意的过程进行公证?对当事人在签订合同过程中对合同条款的商谈、磋商、理解、想要期待的预期目的、以及对合同带来的不利风险的承受意愿进行公证?这些情况公证后,对合同产生纠纷后,法官审判案件一定具有积极的意义。

四、创新多元化合同公证方式

如何创新合同公证形式,首先我们要区分合同订立、合同成立、合同生效三个概念。

   合同订立,是指缔约人为意思表示并达成合意的状态,它描述的是合同各方商谈达成合意的过程,是动态行为和静态协议的统一体。该动态行为由要约邀请、要约、承诺等构成,对合同各方当事人会产生先合同义务及缔约过失责任。静态协议是指各方达成合意,合同主要条款已经确定,各方权利、义务在合同中已经明确,是合同各方商量结果的固定,也就是合同成立了。可以说合同成立仅是合同订立的一个组成部分,标志着合同的产生和存在,属于静态协议。

合同生效是指国家通过法律评价合同的表现,是法律认可当事人的意思结果,是法律对当事人各方的合意予以肯定的评价,符合法律的合同才会生效,与法律要求抵触则会归于无效合同、可撤销合同、效力未定合同。

合同成立不代表合同生效,合同不生效往往是因为合同成立了但缺乏有效要件。

需要说明的是评判合同生效是法院的司法审判权,是法官基于法律对合同的评判,公证机构是法律文书的证明者,不是法律的裁决者,我们应当以理性的旁观者来证明法律文书。

   基于上述三个概念,笔者拟设想,公证处可以尝试开创对合同订立过程办理公证,在办理公证时着重做好以下事项:

(一)对合同各方主体资格、意思表示、要约邀请、要约、承诺,合同条款的商谈、磋商、理解、以及当事人对合同期待的预期目的、以及对合同带来的不利风险的承受意愿进行理性、客观的取证,如宣读告知书、询问当事人并做好询问笔录、制作工作记录、摄像、对已发生的电子邮件进行保全、送达证据保全等方式固定签订合同过程的证据。

(二)采取要素式文书理性撰写公证书

公证书证明合同订立的过程,不再对合同的合法性予以评判,或者可以对合同中可以把握,公证处有能力证明合法的条款给予评判,回归公证的证明职能,发挥公证在合同订立中的证明作用。

当然,以上是笔者的一点浅薄之见,希望能够起到抛砖引玉,更期望同行们能一起加入探讨解决合同公证之困。
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